Uno de los temas, en que la jurisprudencia del 2° Tribunal Ambiental (TA) ha operado como severo contrapeso de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA), es la interpretación que ha sostenido sobre la oportunidad en que la SMA puede utilizar su facultad para requerir el ingreso de un proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), bajo apercibimiento de sanción Art 3 i) de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (LO SMA).
Esta postura comenzó a perfilarse en el caso Petrobrás (1) , donde la SMA no utilizó la facultad, pese a haberse constatado un derrame de petróleo. Terminó de delinearse en la sentencia recaída ante el reclamo originado por el requerimiento de ingreso respecto del proyecto inmobiliario Santiago Downtown (2) y acaba de ser ratificada en la sentencia que dejó sin efecto la resolución de la SMA, que requería el ingreso de las modificaciones, acciones y obras, por parte de CODELCO en la Fundición y Refinería Ventanas (3).
En los dos últimos casos, previas inspecciones e informe de fiscalización la SMA requirió de ingreso a evaluación ambiental a los proyectos fiscalizados, resultando en ambos casos invalidadas las resoluciones por sentencias del TA. Acorde a este el requerimiento de ingreso, debió ser utilizado una vez que se hubiese acreditado mediante un procedimiento sancionador, la elusión de ingreso, sanción tipificada en el Art 35 b) de la LO SMA “La ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental, sin contar con ella”.
Esta interpretación divide y trata como infracciones distintas, otorgándoles un carácter de sucesión cronológica a las secciones del literal b) del artículo 35 de la LO SMA, pues correspondería aplicar la primera infracción: “La ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambienta, sin contar con ella (…)” y sólo una vez realizado un sancionatorio que acredita lo anterior, así como previo requerimiento podrá ser aplicada, la segunda infracción “(…)Asimismo, el incumplimiento del requerimiento efectuado por la Superintendencia según lo previsto en las letras i) (…) del artículo 3°”.
Esta interpretación es errada, no sólo porque no concuerde con el texto expreso de la ley, ni con los objetivos de la misma al exigir un procedimiento sancionatorio previo al requerimiento (4), sino porque de ser seguida en los mismos términos sugeridos por el TA, se contradice el principio del non bis in ídem, aplicable al procedimiento administrativo sancionador (5). Cabe recordar que conforme a una de las vertientes de dicho principio, no corresponde que un mismo hecho sea considerado a la vez objeto de dos sanciones de tipo administrativo.
Pero, si seguimos la interpretación del TA, si un titular no ingresó al SEIA y debía hacerlo, así como sus descargos durante el sancionatorio no lograron desestimar la acusación, la SMA deberá aplicar la sanción del Art 35 i) primera parte. Luego, si decide requerirlo conforme al Art 3 i) y el titular es contumaz en su postura de que no debe ingresar, la SMA deberá abrir un segundo procedimiento sancionatorio, con tal de aplicar la segunda parte del Art 35 i), elusión previo requerimiento de ingreso a la evaluación ambiental.
Pero ¿fundan los mismos hechos, el supuesto de ambas infracciones?, conforme al propio TA en el considerando decimoquinto de la sentencia de CODELCO Ventanas, si pues “tanto el requerimiento de ingreso como el inicio del procedimiento sancionatorio por la infracción contenida en el artículo 35 letra b), tienen su fundamento en el mismo hecho, esto es, que existan antecedentes de que el titular del proyecto no ingresó su proyecto debiendo hacerlo”, lo que pugna con el principio de non bis in ídem.
Solo cabe esperar que la jurisprudencia del 2° TA varíe, así como que el 3° TA, que aún no se ha pronunciado sobre la materia interprete de manera adecuada la normativa e intereses en conflicto.
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(1) Segundo Tribunal Ambiental, 23.4.2014, Federación de Sindicatos de Trabajadores Independientes, Pescadores Artesanales y Buzos Mariscadores I Región y otros / Superintendencia del Medio Ambiente, Rol R N° 14-2013
(2) Segundo Tribunal Ambiental, 22.5.2014, Inmobiliaria Alameda 2001 S.A. / Superintendencia del Medio Ambiente, Rol R N° 15-2013.
(3) Segundo Tribunal Ambiental, 28.10.2014, Corporación Nacional del Cobre de Chile División Ventanas / Superintendencia del Medio Ambiente, Rol R N° 21-2014.
(4) En tal sentido, SKEWES, F. Facultad de la Superintendencia del Medio Ambiente para requerir ingreso al SEIA, [en línea] Derecho Ambiental en Internet 23 de septiembre, 2014. disponible en <http://www.derecho-ambiental.cl/2014/09/facultad-de-la-superintendencia-del.html> [consulta: 4 noviembre 2011].
(5) Sobre la aplicación de los principios del derecho penal al administrativo sancionador existe una nutrida y asentada jurisprudencia, cabe mencionar las sentencias del Tribunal Constitucional Rol N° 1518-09, 244-96 y 479-06, así también el dictamen N° 14.571 de la Contraloría General de la República y la sentencia de la Corte Suprema en la Causa Rol N° 10045-2011.