"TC y BC: Más diferencias que solo una letra" - Diego Pardow

El Tribunal Constitucional (TC) está en el centro de la polémica. Como involuntariamente lo recordó Jacqueline van Rysselberghe, un aspecto de la discusión es que el TC se comporta de manera predecible según la mayoría política que lo domine. En este sentido, actúa como una "tercera Cámara", pero una donde sus miembros carecen de legitimidad democrática. En un tribunal que imparte justicia, la legitimidad democrática es irrelevante. Sin embargo, cuando una institución pública interviene en política, su déficit democrático cobra máxima relevancia.

Quizás la mejor manera de ilustrar el punto sea mirando al Banco Central (BC). Comparemos, en particular, cómo se nombra a sus miembros y la forma en que tratan su déficit democrático.

Tanto en el TC como en el BC existe un diseño institucional que intencionalmente busca limitar la influencia del Gobierno. Para ello, en los nombramientos de todos los consejeros del BC y muchos de los ministros del TC, el Congreso confirma o rechaza una propuesta del Poder Ejecutivo.

Sin embargo, el proceso de nombramiento no es idéntico. Un detalle hace toda la diferencia. Mientras los nombramientos del TC se votan en parejas, los consejeros del BC se renuevan uno a uno. En este contexto, la mejor estrategia para un gobierno que busca aprobar a un consejero es convencer a sus rivales políticos en el Congreso proponiendo un candidato técnicamente sólido y políticamente moderado. Al contrario, cuando los nombramientos se hacen en parejas, la mejor estrategia es que cada coalición elija a su propio candidato. Eso induce a que en los candidatos que se nombran por parejas prevalezca su posición política o ideológica, mientras que su capacidad profesional pase a segundo plano.

Todos los consejeros del BC han sido académicos de prestigio o profesionales con una reconocida trayectoria, de manera que la posición política de cada consejero ha importado poco al momento de confirmar su nombramiento. Desgraciadamente, en el caso del TC, la posición política pareciera ser lo más relevante a la hora de elegir a sus miembros. Durante el último nombramiento confirmado ante el Congreso, era un rumor generalizado que cada coalición quería personas con "domicilio político" conocido, en lugar de académicos.

Con el tiempo, estas diferencias transforman la cultura y afectan el comportamiento institucional. Como la posición política de los consejeros del BC pasa a segundo plano, ello genera una institución consciente de su falta de legitimidad democrática, preocupada por la transparencia, la profundidad técnica de sus decisiones y la rendición de cuentas a la sociedad. El BC busca deliberadamente compensar su déficit democrático con estas medidas.

En el caso del TC, buena parte de sus últimos nombramientos incluyen a ex asesores presidenciales, ex diputados o abogados sin mayor experiencia previa en temas constitucionales. Pero además no parece existir conciencia de su inherente déficit democrático.

En el caso chileno, el déficit democrático del TC se agudiza por la intensidad con que este revisa las leyes de manera preventiva, esto es, antes de que entren en vigor. La forma como esto puede afectar la deliberación democrática debiera inducir a extrema prudencia en el ejercicio de sus funciones y a una estrategia de máxima transparencia y rendición de cuentas.

Desgraciadamente no es así. El presidente del TC llegó al extremo de sostener que la Constitución tenía un "error de redacción", porque no coincidía con su visión respecto del aborto en tres causales. No es de extrañar entonces que hoy se cuestione la capacidad del TC para ampliar de oficio su ámbito de competencia, su responsabilidad por emitir sentencias que tienen errores formales; o, en definitiva, su legitimidad para intervenir en discusiones tan contingentes como la organización institucional del Sernac o el lucro en la educación.

En su célebre libro "¿Por qué fracasan los países?", Acemoglu y Robinson hacen referencia a dos ciudades llamadas Nogales, una en México y la otra en EE.UU. Ambas tienen el mismo nombre y están situadas en un espacio geográfico similar, pero las diferencias institucionales hacen que la segunda sea mucho más próspera que la primera.

En nuestro caso, el TC y el BC forman parte de un mismo sistema institucional, sin una frontera política que los separe. Lo que ocurra en uno de ellos terminará afectando al todo. Prueba de ello es que la buena reputación que se ha ganado el BC ha inducido a pensar que muchas agencias estatales deben tener una estructura similar.

El problema es que el TC está gastando un capital institucional que otros organismos autónomos como el BC han arduamente construido durante décadas.

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