Comentario a la sentencia de la Corte Suprema en causa “Guarache Gómez con Subsecretaría de Pesca y Acuicultura”, Rol N°71.883-2020, de 1 de abril de 2021

Columna publicada por la Revista Electrónica "Actualidad Jurídica Ambiental".

Fuente: Sentencia Corte Suprema, Rol N°71.883-2020.

Palabras clave: Principio precautorio. Información técnica. Debida fundamentación. Desarrollo sustentable.

Resumen

Un pescador artesanal recurre de protección en contra de la Resolución Ex. N°3075/2019 de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (Subpesca) que renovó la actividad pesquera industrial por un período de casi tres años en el área de reserva legal para pesca artesanal en dos regiones del país. Indica que la actuación estatal es ilegal porque la ley permite tales autorizaciones, pero de modo excepcional, en coherencia con los objetivos de conservación marina consagrados en el marco legal vigente en cuestión y que no se respetaría al mantener este tipo de industrias por cerca de 25 años consecutivos en la zona exclusiva. En esta línea, hace presente que este modo extractivo pone en riesgo los recursos hidrobiológicos y los ecosistemas marinos vulnerándose el principio precautorio. Agrega que la resolución no está debidamente fundada pues se remite a un informe, pero no expresa en sus considerandos la justificación concreta que acredite la conveniencia de este modo de captura en la zona. Adicionalmente sostiene que este acto vulnera la igualdad ante la ley ya que extiende un privilegio a la pesca industrial afectando la zona de resguardo exclusivo que el legislador entregó a los pescadores artesanales[2].

La Corte de Apelaciones de Valparaíso rechaza el recurso[3] considerando que la ley permite la pesca industrial en determinadas zonas exclusivas para determinados recursos, sin que el cuerpo legal limite el número de autorizaciones, estableciendo como única condición el no extenderla a nuevas áreas. De acuerdo a lo anterior, la serie de autorizaciones sucesivas de pesca industrial no representarían un fraude a la ley. Sobre la fundamentación, indica que la Subsecretaría contó con la aprobación previa del Consejo Zonal, que a su vez se sostiene en un informe técnico completo y razonado, por lo que la resolución se encuentra debidamente motivada. Agrega que los cuestionamientos a ese informe técnico exceden una acción constitucional que no es la vía idónea para impugnarlo.

Se apela ante la Corte Suprema la que revoca la sentencia y acoge el recurso de protección sobre la base de una interpretación que integra múltiples factores, oportunidad en la que advierte que no es lícito ni razonable que la industria pesquera mantenga su estilo de captura en una zona exclusiva para pesca artesanal por los efectos que puede generar, extendiéndole un privilegio que no le corresponde, en una interpretación que fomenta el desuso de la ley y que contradice el principio precautorio por las consecuencias adversaos que se pueden ocasionar a la conservación marina.

Considerados:

Sexto: Que, de acuerdo con la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N° 20.657, se observa el énfasis que el Mensaje del Ejecutivo da a los objetivos de la nueva normativa, dentro de los cuales se encuentra la preeminencia en orden a sustentar científicamente las medidas administrativas que dicte la autoridad sectorial -dentro de las cuales se encuentran aquellas a las que el artículo 47 (Ley General de Pesca y Acuicultura)[4]  hace mención-, reformando para ello el proceso de toma de decisiones, con la finalidad que las decisiones públicas sean adoptadas sobre la base de la mejor información científica disponible. Además, el espíritu de la nueva normativa considera una serie de limitaciones a la potestad de la autoridad administrativa, en función de la incorporación de la información científica ya indicada. (…)”.

Octavo: Que, sin perjuicio de lo anterior, y en plena armonía con los fines, principios y directrices contenidos en el Mensaje del Poder Ejecutivo enviado al Parlamento, la Ley N° 20.657 incorporó un marco regulatorio centrado en la biosustentabilidad de los recursos hidrobiológicos, agregando un artículo 1° B a la Ley N°18.882, a fin de establecer que el objetivo de la ley es la conservación y el uso sustentable de esos recursos, mediante la aplicación del enfoque precautorio, de un enfoque ecosistémico en la regulación pesquera y la salvaguarda de los ecosistemas marinos en que existan aquéllos. Por su parte, para la consecución del objetivo establecido en el precepto recién comentado el artículo 1° C de la Ley General de Pesca contempla directrices a tener en consideración al momento de adoptar las medidas de conservación y administración, así como al interpretar y aplicar la ley, entre las cuales, dispone en su letra b), la de aplicar en la administración y conservación de los recursos hidrobiológicos y la protección de sus ecosistemas, el principio precautorio, entendiendo por tal que “[…] i) Se deberá ser más cauteloso en la administración y conservación de los recursos cuando la información científica sea incierta, no confiable o incompleta, y ii) No se deberá utilizar la falta de información científica suficiente, no confiable o incompleta, como motivo para posponer o no adoptar medidas de conservación y administración” (…).

Undécimo: Que, atendiendo no sólo al análisis gramatical, sino especialmente a los elementos histórico, lógico y sistemático de interpretación de la ley contenidos en los artículos 19 a 24 del Código Civil, en relación con el artículo 47 de la Ley General de la Pesca y Acuicultura, se debe concluir que, si bien no existe propiamente una desviación de poder en un sentido estricto, sí se advierte arbitrariedad en la dictación de la resolución recurrida, al mantener la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura durante varios años y de manera reiterada y uniforme, la vigencia de una medida administrativa cuyo uso debiera ser excepcional y acotado en el tiempo, pues de lo contrario se desnaturaliza la intención del legislador de establecer una “reserva” en beneficio de la pesca artesanal. Esta última medida puede ser entendida como una acción afirmativa (affirmative action) consagrada en nuestro ordenamiento en favor de la pesca artesanal, y cuyo fundamento descansa no sólo en la necesidad de garantizar el equilibrio entre esta modalidad de pesca y la pesca industrial, sino también en la necesidad de preservar la biodiversidad y la conservación de los distintos ecosistemas, tal y como lo disponen los artículos 1 B y 1 C de la Ley N° 18.882, los cuales -debe recordarse- fueron agregados por la Ley N°20.657, estableciéndose explícitamente en nuestro ordenamiento pesquero el principio precautorio reconocido en la Convención de Río de Janeiro de 1992.

Lo anterior es trascendente, puesto que la autorización concedida por la recurrida en favor de la pesca industrial y que se extiende por décadas, ha devenido en los hechos en un auténtico privilegio, no siendo razonable que éste se perpetúe, toda vez que con ello se excepciona la reserva que el ordenamiento jurídico ha establecido de manera explícita en favor de la pesca artesanal. Todo privilegio ofende la igualdad ante la ley garantizada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, con el agregado que -en la práctica- la recurrida ha dejado sin aplicación durante un largo y excesivo período de tiempo una norma legal permanente, pudiendo inferirse, por tanto, que por una vía administrativa se está derogando o, al menos, fomentando el desuso de la ley, interpretación que desde luego no puede ser tolerada, toda vez que contradice el anotado principio precautorio en materia ambiental, explícitamente reconocido por los artículos 1 B y 1 C de la Ley N°18.882”.

Comentario:

En un período en que se ha destacado la relevancia del mundo marino y la importancia planetaria de su manejo sustentable[5], la sentencia ilustra las dificultades que supone gestionar un ecosistema tan complejo y vital[6], cuestión que obliga a todos los actores a salir de una interpretación literal (como la realizada por la Corte de Apelaciones o la Subsecretaría) y recurrir a los elementos históricos, lógicos y sistemático, al derecho internacional y a los principios jurídicos que permitan arribar a la interpretación más compatible con  el objetivo de conservación en el ámbito marino, a través de una correcta valoración de la ciencia y los principios ambientales (desarrollo sustentable, enfoque ecosistémico y principio precautorio) en el proceso de toma de decisiones en materia pesquera. En particular destacamos:

(i) Evidencia científica y su carácter independiente en el proceso de toma de decisiones. A raíz de los motivos que inspiran la reforma legal, la Corte Suprema define la forma y los factores que se deben considerar para ejercer las potestades públicas en el sector pesquero, enfatizando que se debe emplear “la mejor información científica disponible”, cuestión que aumenta el estándar de investigación y fundamentación que debe entregar la autoridad pues no basta que solo se entregue cierta justificación, sino que es importante la calidad de los datos. Se trata de una cuestión de la mayor relevancia, pues impone a la autoridad la necesidad de considerar la evidencia disponible y no escudarse en la incertidumbre científica, para adoptar medidas que puedan ir en contra de los objetivos de la legislación vigente, cual es: el uso sustentable de los recursos hidrobiológicos.

En ese sentido la Corte se detiene en lo expresado en el mensaje de la Ley de Pesca para recordarnos los ejes que, según dicho cuerpo legal, deben guiar la toma de decisiones en materia pesquera. Entre ellos destaca que se debe tomar en cuenta la mejor información científica disponible e investigación independiente del proceso decisorio. En este sentido, cabe recordar que la Ley crea un Panel de Expertos Pesqueros que tiene por misión establecer los rangos sobre los cuales se pueden adoptar determinadas medidas de conservación. Así y de acuerdo con lo señalado por la Corte, la información científica disponible constituye una limitación para la autoridad, en el sentido que ésta no podría adoptar decisiones sin considerarla.

De conformidad con lo expresado anteriormente podemos indicar que, si bien las medidas de conservación y manejo las adopta el Ministro de Economía, Fomento y Turismo, éste debe contar con un informe técnico de la Subsecretaría de Pesca y con comunicación previa a los Consejos Zonales y consulta o aprobación del Consejo Nacional de Pesca. Además, en caso de que se trate de la cuota global de captura o de la declaración de algún régimen especial de la ley de pesca para una pesquería industrial, se requiere de la aprobación de ambos.

Cabe agregar que la Corte pone énfasis en la necesidad de mantener la independencia entre el proceso de investigación que genera la evidencia científica que sirve de fundamento a las decisiones y el proceso mismo, lo cual exige excluir a los incumbentes de la primera tarea. Esto explicaría la decisión del legislador de eliminar las facultades resolutivas de los Consejos Nacional y Zonales de Pesca.

(ii) El rol de los principios ambientales en el proceso de toma de decisiones. La sentencia no solo destaca la mejor información disponible como límite de la potestad administrativa, sino que también alude a los principios que inspiran a la ley. Entre éstos se cita el uso sustentable a largo plazo de los recursos hidrobiológicos (que incluye a las generaciones presentes y futuras) como el objetivo primordial de la legislación pesquera nacional y que, en consecuencia, todas las medidas de conservación y administración que se adopten deben tender a lograr dicho objetivo. Este criterio operaría como una de la “serie de limitaciones a la potestad” administrativa, cuestión que puede generar un vicio esencial de no ser considerada.

(iii) El vínculo entre ciencia y los principios ambientales. La Corte Suprema revela un interesante vínculo entre sustento científico, desarrollo sustentable y principio precautorio. El desarrollo sustentable requiere medidas que no comprometan la existencia futura del recurso o ambiente (marino en este caso), para lo que se necesita evidencia científica que permita adoptar decisiones que sean compatibles con los objetivos de conservación marina. Por ello, una forma de producción que no acredite su sustentabilidad puede ser cuestionada desde la óptica del principio precautorio, toda vez que la falta de información no es excusa para no adoptar decisiones que resguarden la mantención de ciertas condiciones ambientales (considerando undécimo).

(iv) Estándar más instrumento. Tal como hemos advertido en otras oportunidades, podemos señalar que la Corte Suprema hace presente la necesidad de emparejar un estándar normativo a un instrumento que lo permita llevar a la práctica. En este caso destaca la sustentabilidad y un enfoque ecosistémico como criterio regulatorio sustantivo[7], que para ser llevado a la práctica lo acopla al principio precautorio, el cual los define y utiliza en esta oportunidad como una forma de consecución del objetivo que persigue el legislador[8], con lo que el principio adquiere una faceta diferente como herramienta o instrumento que hace efectivo un valor.

 

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[1] Se agradece a los Proyectos ANID/FONDAP N°1511019 y N°1511009.

[2] En la causa, presentan informe diversos organismos entre los que se encuentra el Instituto de Fomento Pesquero que indica que no existen estudios sobre los efectos de ciertos métodos de pesca en Chile. En un sentido similar, se hizo parte la ONG CIFAMAC agregando que las especies que se pretenden extraer de forma industrial se encuentran sobrexplotadas lo que afecta la variada fauna marina. Según informó Oceana IN, este último antecedente habría sido reconocido por la propia Subsecretaría, y agregó que el mecanismo utilizado industrialmente en el norte de Chile (pesca de cerco) tiene una importante incidencia en la mortalidad de otras especies marinas cortando cadenas ecológicas.

[3] La Subsecretaría de Pesca y Acuicultura solicitó el rechazo afirmando que actuó dentro de la ley. Precisa que durante la discusión legislativa el tenor original de la norma se modificó, permitiendo este tipo de autorizaciones bajo un único límite consistente en no extender los permisos a nuevas áreas o zonas. El organismo señala que sí consideró el uso sustentable de los elementos hidrobiológicos y que el recurrente pese a que tiene la carga de acreditar un daño eventual o peligro al medio ambiente, no aportó elementos em tal sentido. Defiende la razonabilidad de su actuación señalando que el acto administrativo se remite a un informe técnico que contiene todos los argumentos jurídicos, socioeconómicos, ambientales y científicos.

[4] Artículo 47.- Resérvase a la pesca artesanal el ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en una franja del mar territorial de cinco millas marinas medidas desde las líneas de base normales, a partir del límite norte de la República y hasta el paralelo 43º25’42” de latitud sur, y alrededor de las islas oceánicas.
Asimismo, resérvase a la pesca artesanal el ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en la playa de mar y en las aguas interiores del país.
No obstante lo anterior, mediante resolución de la Subsecretaría, previo informe técnico del Consejo Zonal de Pesca que corresponda, se podrán efectuar operaciones pesqueras extractivas por naves de titulares de licencias transables de pesca o de autorizaciones de pesca en las Regiones de Arica y Parinacota; Tarapacá y Antofagasta, sobre los recursos sardina española y anchoveta.
Asimismo, mediante el mismo procedimiento del inciso anterior pero con el acuerdo de los integrantes artesanales del Consejo Zonal de Pesca, se podrán efectuar operaciones pesqueras extractivas por naves de titulares de licencias transables de pesca y autorizaciones de pesca en la Región de Coquimbo, sobre los recursos camarón naylon; langostino amarillo; langostino colorado; gamba y sardina española y anchoveta.
La extracción de recursos hidrobiológicos que se encuentran dentro de las aguas interiores son de exclusividad, en dicha área, de los pescadores artesanales inscritos en pesquerías que correspondan.
El régimen de acceso a los recursos hidrobiológicos de la actividad pesquera industrial, que pueda excepcionalmente realizarse dentro del área de reserva señalada en el inciso anterior, deberá ser igual al régimen que se aplique para la pesca industrial de la misma especie, sobre la zona colindante con el área de reserva. Si el estado de las pesquerías fuera de plena explotación o se encuentren sometidas al régimen de pesquerías en recuperación o de desarrollo incipiente, accederán a ella únicamente quienes tengan los permisos correspondientes, los que se entenderán extendidos automáticamente a esta área por la misma resolución que permite la operación de las embarcaciones pesqueras industriales en ellas, sin necesidad de variar la definición geográfica. En todo caso, en estas áreas podrá siempre efectuarse actividades de pesca artesanal.

[5] Algunos antecedentes sobre el medio marino y el desarrollo sostenible en: PAŞCA, Cristiana. La biodiversidad y los ecosistemas marinos mantienen la salud del planeta y sostienen el bienestar social.

[6] Como indica, entre otras, la referencia al principio 3 de la Declaración de Río del considerando octavo.

[7] En este sentido indica el considerando octavo: “La Ley N°20.657 incorporó un marco regulatorio centrado en la biosustentabilidad de los recursos hidrobiológicos, agregando un artículo 1° B a la Ley N° 18.882, a fin de establecer que el objetivo de la ley es la conservación y el uso sustentable de esos recursos, mediante la aplicación del enfoque precautorio, de un enfoque ecosistémico en la regulación pesquera y la salvaguarda de los ecosistemas marinos en que existan aquéllos”.

[8] Expresa el considerando octavo que el principio precautorio es una forma de consecución del objetivo de sustentabilidad: “Por su parte, para la consecución del objetivo establecido en el precepto recién comentado el artículo 1° C de la Ley General de Pesca contempla directrices a tener en consideración al momento de adoptar las medidas de conservación y administración, así como al interpretar y aplicar la ley, entre las cuales, dispone en su letra b), la de aplicar en la administración y conservación de los recursos hidrobiológicos y la protección de sus ecosistemas, el principio precautorio, entendiendo por tal que “[…] i) Se deberá ser más cauteloso en la administración y conservación de los recursos cuando la información científica sea incierta, no confiable o incompleta, y ii) No se deberá utilizar la falta de información científica suficiente, no confiable o incompleta, como motivo para posponer o no adoptar medidas de conservación y administración”.
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