Columnas de opinión

"Expectativas frustradas: las nuevas modificaciones al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental"

Columna de opinión publicada en El Mercurio Legal, escrita por Ximena Insunza, profesora e investigadora del Centro de Derecho Ambiental, y Dominique Hervé, profesora de la Universidad Diego Portales.

A fines del 2018 analizamos el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo, el 31 de julio de 2018, que buscaba modernizar el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), contenido en el Boletín 11952-12. Concluimos en dicha oportunidad que i) en relación con la reforma al diseño institucional del SEA, las modificaciones propuestas no dejaban fuera de las decisiones ambientales el componente político; si bien aseguraban una mejora en términos de conocimientos de los integrantes, su designación seguía radicada en las autoridades políticas; ii) sobre la participación ciudadana, la incorporación de la Participación Ciudadana Anticipada (PACA), si bien era preliminarmente un avance, su consagración en las modificaciones propuestas no cumplía con los estándares necesarios para garantizar que fuera un relacionamiento temprano. Su resultado y posterior “autorización” por los Tribunales Ambientales carecían de justificación y la hacían perder fuerza. Adicionalmente, la reducción de plazos en la etapa de participación ciudadana formal se oponía a los objetivos declarados y no se preveían mecanismos para combatir la asimetría entre ciudadanía y titulares; y iii) respecto del sistema recursivo, la propuesta incentivaba a que la judicatura tuviera un rol más preponderante en la evaluación de impacto ambiental de los proyectos, eliminándose la etapa recursiva administrativa, lo que podría terminar colapsando a los tribunales ambientales y al sistema mismo. No existía una simplificación de las reclamaciones judiciales, puesto que se seguía con la lógica de consagrar reclamaciones distintas para el titular, los observantes PAC y los terceros absolutos respecto de las Resoluciones de Calificación Ambiental (RCA) y un reclamo de ilegalidad general para los otros actos administrativos ambientales, cada uno con una configuración distinta y legitimaciones activas restrictivas. La eliminación de la invalidación en materia ambiental tampoco se comprendía y evidenciaba una búsqueda de garantizar o consolidar situaciones jurídicas, despojando a la Administración de herramientas propias y necesarias para su labor.

Lamentablemente, vemos que la respuesta del Ejecutivo ha sido claramente insatisfactoria. Nuestras críticas siguen vigentes al revisar el nuevo proyecto de ley del Ejecutivo (Boletín N° 12714-12), ingresado a mediados de junio al Congreso.

La eliminación de las macrozonas es un avance, dado que la evaluación ambiental seguirá siendo regional, pero aún cuando la eliminación del Comité de Ministros parece favorable, no se compensa con una instancia administrativa de impugnación que permita a la Administración revisar su propia decisión. Esta solo debe ser reclamable ante los tribunales en aquellos casos en que la Administración no logra resolver los conflictos de legalidad detectados. Cabe destacar que, en la actualidad, no hay disponible estadística que permita determinar fehacientemente el impacto que la vía recursiva en sede administrativa tiene, pero es innegable que el ratio de casos que llegan a los Tribunales Ambientales, de los conocidos por el Comité de Ministros o el director Ejecutivo, es bajo. Perder ese filtro puede hacer peligrosa la propuesta del Ejecutivo, considerando, además, los problemas producidos en los últimos años para designar a los integrantes de la judicatura especializada.

En relación con la Participación Ciudadana, se pierde nuevamente la oportunidad de convertir en obligatoria esta etapa para las Declaraciones de Impacto Ambiental, vía más utilizada para el ingreso de proyectos; es cierto que la eliminación de las “cargas ambientales” es una mejora, contenida en la primera propuesta, pero sigue siendo una barrera la necesidad de solicitarla por “veinte personas naturales directamente afectadas o dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, a través de sus representantes”. Asimismo, no se comprende la eliminación de la PACA, pues las críticas no iban orientadas a esta institución per sé, sino a su regulación, tanto respecto del contenido como de la autorización exigida ante los Tribunales Ambientales. Nos parece que la solución no es eliminar completamente el mecanismo, por el contrario, creemos que esta decisión del Gobierno se entiende más bien como un abandono de los objetivos originales de ampliar espacios de participación y permitir un debate oportuno sobre las características, localización y diseño de los proyectos de inversión.

Tercero, respecto del régimen recursivo, persiste una consagración que diferencia injustificadamente al titular de los reclamantes PAC en cuanto a la pretensión que deben invocar. Se crea un reclamo para terceros, pero estos deberán satisfacer y demostrar el interés del artículo 21 de la Ley N° 19.880, requerimiento que, en no pocas oportunidades, se ha convertido en una barrera de acceso a la justicia ambiental. Se mantiene, igualmente, la eliminación de la invalidación ambiental, lo que constituye a todas luces una anomalía dentro de la Administración. La finalidad de esta reforma parece obedecer más bien al temor de la utilización de las vías de impugnación con fines desestabilizadores antes que a la necesidad de enfrentar el problema de fondo, que —tal como dijimos— obedece a una decisión legislativa de restringir la legitimación activa ante los tribunales ambientales.

Por otra parte, se propone abordar algunos aspectos necesarios de perfeccionar —catálogo de proyectos que ingresan al SEIA, revisión de la RCA, incluir y complementar competencias de la SMA—, pero cada una de estas modificaciones carece de explicación y se pierde en el contexto de los objetivos declarados en el Mensaje por el Ejecutivo, dando la impresión de una falta de rigurosidad.

En definitiva, el proyecto de ley que acabamos de conocer no se hace cargo de las deficiencias detectadas. No solo no permite cumplir los objetivos originalmente planteados, sino que refuerza las debilidades —ya identificadas— del instrumento de gestión ambiental, a saber, que los proyectos al interior del SEIA son evaluados individualmente, en su mérito, sin real consideración a las demás actividades existentes en la respectiva área de influencia, así como que no tiene en consideración la conveniencia del desarrollo del proyecto en relación con el contexto local, regional o nacional.

Las críticas al SEIA solo serán comprendidas y bien afrontadas cuando se reconozca y se sincere que la legislación ambiental chilena, desde sus orígenes, adoptó un modelo de regulación ambiental basado en instrumentos de gestión en vez de regular los componentes ambientales propiamente tales (agua, aire, suelo, etc.). Mientras no se resuelva la falta de regulación sustantiva de dichos componentes se seguirá sobrecargando al SEIA y se profundizará la frustración entre los usuarios, pues, en rigor, no puede cumplir un objetivo para el que no fue diseñado. Se suma a esto la ausencia de una legislación comprensiva de ordenamiento territorial, problema que también se ha trasladado al SEIA, intentando que este ofrezca una solución para la “competencia” por el uso del territorio.

Estos problemas no se pueden resolver mediante sucesivas reformas. Lo que se necesita es adoptar una mirada integral de los instrumentos regulatorios y, por lo tanto, resolver el déficit normativo, dictándose más normas ambientales, regular el uso y aprovechamiento de los recursos naturales, definir instrumentos claros para el uso del territorio y crear mecanismos institucionales para la defensa de los intereses de los ciudadanos, entre otros. Cualquier intento serio de modernizar el SEIA no puede perder de vista esta realidad.

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