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Luis Lizama: "Si no hay acuerdo entre el empleador y los trabajadores, no hay pacto para la suspensión laboral por Ley de Protección al Empleo"

¿Qué hago si me despidieron y tenía fuero maternal? ¿Qué protección tengo ante un despido en el contexto de emergencia? ¿Puedo oponerme a la ley de Protección al Empleo? Fueron algunas de las consultas que respondió este martes 5 de mayo el académico y abogado experto en Derecho Laboral, Luis Lizama, quien por cerca de 40 minutos se conectó a una nueva transmisión de Facebook Live de la U. de Chile.

"No ha sido una época fácil para el mundo del trabajo, la mayoría de los trabajadores han debido aislarse, otros han debido seguir trabajando para poder mantener la actividad productiva, para poder abastecer a la población, para otorgarle atención a los enfermos. Evidentemente este es un escenario muy complejo. La noticia buena es que hemos podido abordar el asunto desde el punto de vista del derecho laboral, y hoy contamos con la Ley de Teletrabajo, que evidentemente protege a los trabajadores que laboran desde sus casas, y con la Ley de Protección del Empleo, que claro, implica utilizar fondos que estaban ahorrados para un fin distinto, pero que está permitiendo que los trabajadores puedan suspender la actividad laboral junto con sus empleadores, y durante este período puedan cobrar prestaciones con cargo al Seguro de Cesantía. También está la posibilidad que se pueda plantear la reducción de la jornada laboral, y que parte de la remuneración que el trabajador pueda dejar de percibir, sea pagada también con cargo al Fondo de Seguro de Cesantía. Estas dos reglas mitigan el mal momento que se vive en el mundo del trabajo". Esta fue parte de la síntesis realizada por Luis Lizama, director del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho, sobre el panorama que atraviesa hoy el mundo del trabajo hoy en nuestro país.

Tras estas palabras, se dio inicio a las preguntas del público sobre el tema, las que se sintetizan a continuación:

-Si la empresa en la que trabajo se acoge a la Ley de Protección al Empleo, ¿cuánto tiempo estaré dependiendo del Seguro de Cesantía?

Aquí hay dos alternativas, una posibilidad es la suspensión, que puede ordenar la autoridad a través de algún acto o declaración de autoridad, como podría ser la cuarentena, el aislamiento, el cordón sanitario, el toque de queda, la prohibición de algunas actividades. En esos casos la suspensión del vínculo laboral se va a extender por el tiempo que determine la autoridad. Ahora bien, hay una segunda posibilidad, el pacto entre trabajadores y empleadores cuando la autoridad no ha decretado sobre una zona geográfica en particular una medida que paralice la actividad productiva. En ese caso, el plazo máximo son seis meses, pero seis meses de vigencia de la ley, y la ley contempla que hasta el día 6 de octubre de este año sea posible pactar por acuerdo de las partes, esta supresión del vínculo laboral. En la reducción de la jornada laboral los plazos son menores, dependiendo si el trabajo es temporal, en que el plazo es de tres meses, o si es indefinido, en que el plazo se extiende por hasta cinco meses.

-¿Puede un trabajador o trabajadora o el sindicato oponerse a la aplicación de la Ley de Protección al Empleo?

En el caso de la suspensión ordenada por la ley, esto es cuando la autoridad decreta la suspensión de actividad para evitar el contagio del Covid-19, no se puede negar el trabajador ni el sindicato, pero en los demás casos, cuando es el empleador quien se ve afectado por esta emergencia sanitaria y decide acogerse a esa suspensión, va a requerir el acuerdo del trabajador con consulta al previa al sindicato. En el caso de la reducción de la jornada laboral, si hay sindicato, se requiere acuerdo con el sindicato y el trabajador.

-Suspendiéndose el contrato y percibiendo el trabajador fondos provenientes del Seguro de cesantía por el plazo máximo, ¿puede luego el trabajador acceder a las prestaciones del Seguro de Cesantía si posteriormente se acaba el vínculo laboral por un despido, por ejemplo?

Sí, efectivamente el sistema contempla la posibilidad que el trabajador acceda a las prestaciones de la AFC -Administradora de Fondos de Cesantía-, durante el período que esté suspendido el vínculo laboral, y si luego ese trabajador es despedido por su empleador, va a tener la posibilidad de exigir beneficios con cargo al seguro de cesantía. Ahora, aquí la dificultad podría ser la siguiente: hay dos cuentas, una en que ha aportado el trabajador y su empleador, y de esa cuenta él tiene la posibilidad de efectuar siete giros con cargo a los fondos que ha ahorrado con el límite de la remuneración imponible, que son 120.4 UF. En cambio, la otra cuenta es un fondo solidario financiado por los empleadores y por el Estado. Y a ese fondo el trabajador sólo podrá acceder cuando en la cuenta individual se agoten sus ahorros personales, y además éste tiene límites que son menores a la cuenta individual.

-Al despedir, ¿puede la empresa pagar no más de dos períodos de vacaciones?

Esa es una regla que está contemplada en el Código del Trabajo y que establece que el trabajador tiene derecho a acumular un máximo de dos períodos consecutivos de vacaciones. Esto es, por cada año el trabajador tiene derecho a 15 días hábiles de vacaciones, y esos son los días que él podría acumular como consecuencia de esta regla. Si al momento del despido el trabajador no ha hecho uso de vacaciones, va a poder exigir a su empleador, que, en vez de otorgarle el descanso pagado, le otorgue a cambio una suma de dinero. La discusión se produce por lo siguiente: los tribunales chilenos han sostenido que el empleador podría pagar hasta dos períodos consecutivos, aunque el trabajador tuviera más tiempo acumulado. Alguien podría tener 60 días acumulados, cuatro períodos de vacaciones, pero como la ley dice un máximo de dos, los jueces han sostenido que el empleador en ese caso debiese pagar sólo dos periodos. Ese criterio no lo comparte la Dirección del Trabajo, que plantea que hay que indemnizar todo el período. Evidentemente esto requiere que un juez lo declare.

-¿Qué pasa si el trabajador se niega a firmar el pacto de acuerdo de la suspensión laboral por la Ley de Protección del Empleo?

Si no hay acuerdo entre el empleador y los trabajadores, no hay pacto para la suspensión por Ley de Protección al Empleo. La ley contempla la obligación del empleador de subir al sistema de la AFC la declaración jurada, que señala que él tiene un pacto con sus trabajadores para acogerse a la ley. Sin pacto, no hay acuerdo, si el trabajador no firma, no hay suspensión del vínculo laboral.

-¿Qué sucede con los años de servicios y la empresa adopta la ley impuesta?

La suspensión del vínculo laboral no interrumpe la acumulación por años de servicio. Si el trabajador tiene nueve meses y suspende el vínculo por tres meses, va a tener doce meses de antigüedad, porque durante el periodo de suspensión no deja de devengar actividad. En consecuencia, si el empleador suspendiera a ese trabajador después de los tres meses de suspensión, tendría que indemnizarlo por el año trabajado.

-Si tengo fuero maternal ¿pueden aplicarme la Ley de Protección al empleo?

La ley tiene una regla expresa respecto al pacto de reducción de jornada. Cuando se acuerda reducir la jornada laboral y el trabajador va a cobrar la parte que no le va a pagar su empleador, la ley contempla una regla prohibitiva, que dice que ningún trabajador con fuero laboral, ya sea sindical o maternal, puede pactar la reducción de la jornada de trabajo. No dice nada de la suspensión, no hay regla prohibitiva al respecto. Pero como efectivamente se requiere el acuerdo entre las partes, podría eventualmente una trabajadora con fuero, negarse a la suspensión. A mí me parece que sin regla prohibitiva, si la trabajadora no acepta voluntariamente acogerse al cambio no va a ser posible la suspensión, porque la ley protege a la trabajadora con fuero maternal en dos dimensiones, no sólo en el vínculo laboral, sino también en sus condiciones de trabajo, es decir el empleador tampoco le puede cambiar el lugar de trabajo ni la función sin acuerdo de ella, por lo que yo tengo la impresión, que si bien no hay prohibición, tampoco se podría efectuar.

-Si una empresa tiene utilidades, independiente de que las reparta entre sus accionistas o no ¿puede acogerse a la Ley de Protección al Empleo?

Estamos en desarrollo de esta noticia, porque de hecho está sesionando la Comisión Mixta en el Congreso, que aún no resuelve algunos de los problemas que esta ley tiene y que se quieren corregir por parte el gobierno y por parte de la oposición. Yo diría que si la suspensión es producto de un acto de la autoridad, en ese caso, no tendría que ver con la condición financiera de la empresa. Ahora bien, hay empresas que no obstante la prohibición establecida por la autoridad, igualmente deben trabajar, como las entidades de salud, las entidades que administran servicios de utilidad pública, las entidades de seguridad, los supermercados, etc, y éstas no se podrían acoger a la suspensión. En el caso de la suspensión, la ley establece un supuesto que es que, si hay afectación total o parcial por la emergencia, en su operación, la empresa debiera acreditar esto para hacer efectiva la suspensión de vínculo laboral. El contrasentido es que uno quiera acogerse a esta ley y a la vez repartir utilidades.

-En este contexto, ¿pueden mi empleador despedirme aduciendo necesidades de la empresa?

Esta es una causal de despido que tiene que ver con circunstancias objetivas, condiciones del mercado y de la economía que el empleador no puede controlar, y es evidente que la pandemia ha provocado que las personas permanezcamos en nuestras casas y que eso ha generado una disminución de la actividad productiva y comercial. En consecuencia, uno podría decir que si el empleador invoca esta causal está justificada, en la medida en que él pueda demostrar que se ha visto afectado económicamente como consecuencia de la pandemia. Esto no es automático, requiere que haya una relación de causa y efecto. Es más, la ley contempla que si un empleador se acoge a esta ley, la única causal que podría invocar es esta: necesidades de la empresa. ¿Por qué razón? Porque en este caso el empleador tiene que indemnizar a sus trabajadores, el equivalente a un mes de remuneraciones por año servido, con un límite de once meses. Lo que prohíbe la ley es que durante el período que esté vigente el Estado de Catástrofe, se pueda invocar una causal donde el empleador no le entregue indemnización.

-¿Qué protección tienen los trabajadores y las trabajadoras ante un despido en el contexto de emergencia?

Los trabajadores que son despedidos van a tener dos alternativas: una es un reclamo administrativo, que se formula a la Inspección del Trabajo, y en el evento que el reclamo no se resuelve en esa instancia administrativa, la instancia es la judicial, y tendrían que demandar por despido injustificado a su empleador ante un Juzgado del Trabajo. En ambos casos se está operando por la vía electrónica y es posible hacer trámites virtuales.

-Si continúo trabajando en iguales condiciones, ¿es legal que la empresa decida reducirme un 30 por ciento mi sueldo?

La ley contempla que se reduzca la jornada laboral, pero por acuerdo de las partes. Y si a alguien le reducen su remuneración es en función de que se reduce la jornada de trabajo. Ahora, si al trabajador le han planteado una cosa distinta, que es que siga trabajando igual y le reduzcan la remuneración en un 30 por ciento, esa decisión requiere igualmente acuerdo de él. Siempre se requiere el acuerdo del trabajador para poder modificar el contenido del contrato, sobre todo si es la remuneración.

-Si existe suspensión laboral, ¿qué monto de cotizaciones previsionales debe pagar el empleador a sus trabajadores durante este período?

En la regla actual, que está siendo objeto de revisión en el Congreso, si se suspende el vínculo laboral el empleador debe pagar los aportes de previsión que son de cargo del trabajador y del empleador, pero calculado sobre la base de un 50 por ciento de la remuneración del trabajador. Es decir, se calcula por la mitad de las remuneraciones que el trabajador había devengado hasta antes de la suspensión, excluyendo el Seguro de Accidente del Trabajo. La propuesta del gobierno es que sea del 100 por ciento, excluyendo la pensión de vejez.

-En el caso de las trabajadoras de casa particular, ¿se considera como un servicio esencial en el caso de que la trabajadora o el empleador vivan en zonas que estén en cuarentena?

El servicio doméstico no es un servicio esencial, salvo que se trate del cuidado de personas enfermas o personas que ofrecen servicios de asistencia a quienes están impedidos de valerse por sí mismos.

-¿Por qué en el caso del "seguro de cesantía" a los trabajadores a honorarios se plantea que sean ellos quienes lo paguen a través de un 0,4 por ciento de cotización extra?

Los trabajadores honorarios no tienen Seguro de Cesantía, pues estos sólo operan para los trabajadores dependientes, o sea, trabajador del Código del Trabajo. El trabajador independiente va a tener cobertura de otros riesgos sociales, pero no va a tener cobertura respecto del Seguro de Cesantía, y eso es un problema, porque no pudieron ser incluidos en esta ley que protege el empleo. En este caso estamos creando una figura nueva porque estos trabajadores no disponen cobertura para el Seguro de Cesantía.

-¿Qué mecanismo tienen los sindicatos para hacer escuchar su voz en la crisis de manera de estar a la par con los gremios empresariales?

La ley que propone suspender las negociaciones colectivas no ha avanzado en el Congreso. Sí fue presentada por el Gobierno y hubo una discusión en el Senado, pero está sin avance. En consecuencia, como no hay regla, uno podría negociar colectivamente sin ninguna dificultad. Es más, yo conozco empresas que están negociando ahora. Se ponen las cosas más complejas porque hay algún impedimento para reunirse en forma física, pero no es imposible hacerlo virtualmente.

 

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