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Reforma al Código de Aguas se publica en el Diario Oficial tras 11 años de tramitación en el Congreso

Luego de 11 años de tramitación en el Congreso Nacional, esta mañana se publicó en el Diario Oficial Ley N° 21.435, que Reforma el Código de Aguas. Según da cuenta el Senado de la República de Chile, esta reforma busca reforzar el carácter de bien público del agua y consagrar una nueva regulación para la constitución, ejercicio y extinción de los derechos, a la vez que protege y fortalece la función que cumple el agua dulce en los ecosistemas terrestres.

Para analizar la tramitación y el contenido de la ley, ad portas del último receso universitario, el Centro de Derecho Ambiental de la Universidad de Chile organizó el seminario «Las claves de la reforma al Código de Aguas después de 11 años de tramitación». Este evento tuvo a lugar en el contexto de la finalización de la tramitación del proyecto de ley, y tuvo por objetivo, en palabras de la profesora Valentina Durán Medina (entonces directora del Centro de Derecho Ambiental y moderadora del seminario), revisar “que tan profunda es la reforma al Código de Aguas, cómo se vincula el nuevo Código de Aguas con la realidad hídrica y el cambio climático, cuál será el impacto de la reforma en las actividades que ya están en desarrollo y, finalmente, cuál es el estatuto jurídico de los derechos de aprovechamiento según su epoca de otorgamiento”.

El evento comenzó con las palabras de bienvenida del profesor Álvaro Fuentealba (por entonces Vicedecano Subrogante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en representación del Decano Dr. Pablo Ruiz-Tagle Vial). En su discurso destacó la importancia del evento, señalando que “la reforma al Código de Aguas establecerá el futuro de cómo la comunidad humana que habita este país entenderá el proceso de apropiación, la propiedad y la sustentabilidad del agua para las generaciones futuras, sobre todo en la acuciante crisis hídrica que enfrenta el país”.

El primer panelista fue el abogado Carlos Estévez, Ex-Director General de Aguas (2014-2018). En la primera parte de su presentación revisó las principales reformas que se han hecho al Código de Aguas, con énfasis en las reformas de los años 2005 y 2018. Luego explicó, desde un punto de vista normativo, en qué consiste la reforma al Código de Aguas, haciendo presente que comprende 137 modificaciones a su texto. 

Destacó que la reforma: (i) intensificó el concepto de que las aguas son un bien nacional de uso público, permitiendo lo anterior limitar, restringir, caducar o extinguir derechos de aprovechamiento; (ii) modificó las características de las concesiones de los derechos de aprovechamiento, teniendo estos una duración prorrogable de 30 años; (iii) priorizó la función de subsistencia del agua, reconociendo el acceso al agua potable y el saneamiento como un derecho humano esencial e irrenunciable, haciéndose prevalecer el uso para el consumo humano, doméstico y de subsistencia; (iv) protegió la función ecosistémica del recurso hídrico, prohibiendo la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento en glaciares, áreas declaradas bajo protección oficial de la biodiversidad, humedales urbanos, entre otros; (v) fortaleció las atribuciones de la Dirección General de Aguas; y (vi) promovió un uso más eficiente de las aguas.

La segunda panelista fue la Dra. Tatiana Celume, Ex-Directora Jurídica de la Dirección General de Aguas, profesora de Derecho de Aguas y asesora legislativa en la tramitación de la reforma al Código de Aguas. Comenzó su exposición afirmando que la reforma llenó de contenido la noción de que las aguas son un bien nacional de uso público. 

En la línea de lo anterior, hizo presente que el Código de Aguas del año 1981 pretendía promover el uso efectivo de las aguas, habilitandose la reasignación de los derechos de aprovechamiento a sus usos de mayor valor; mientras que la reforma del año 2021 se asienta sobre tres pilares fundamentales: (i) la priorización del consumo humano y saneamiento; (ii) el uso efectivo del agua; y (iii) la conservación de los recursos hídricos, que pondría límites a la función productiva de los Derechos de Aprovechamiento. 

Afirmó que cree que “esta reforma es profundísima, pues cambia efectivamente el régimen público del agua. Lo público ya no está en la reasignación de los derechos de aprovechamiento a sus usos de mayor valor, sino que en los tres referidos pilares fundamentales de la reforma”. Otra de las novedades que la profesora destacó de la reforma es la posibilidad de constitución de derechos de agua no extractivos, que deben ser ejercidos en su fuente, que no serán sancionados con la caducidad por el no pago de patente, y que no pueden variar en su uso. Luego abordó la cuestión del estatuto jurídico de los derechos de aprovechamiento constituidos con anterioridad a la reforma, los que mantendrán su carácter de indefinidos en el tiempo. 

Para la profesora Celume, el carácter temporal de las concesiones no es un elemento esencial de la reforma, sino que “las condiciones que se dan a los derechos de aprovechamiento, que estarán condicionados a su uso efectivo y a su inscripción (...). El derecho de aprovechamiento no es el mismo que teníamos antes, ese derecho absoluto que no tenía ningún tipo de limitación. La limitación temporal es lo menos importante, lo más fundamental es que el derecho está condicionado”. Concluyó su intervención afirmando que la reforma no perjudicará a las actividades productivas, pues habrá certeza jurídica en la materia.

Finalizó el seminario con la exposición de Sara Larraín, Directora Ejecutiva de la organización de la sociedad civil Chile Sustentable. Comenzó su exposición haciendo una breve revisión de la actividad del Congreso Nacional, desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1980, en cuanto a la introducción de modificaciones al régimen de aguas. Destacó la presentación de diversos proyectos de ley de reforma constitucional en materia de aguas (11), de reforma al código de aguas (15) y de protección de glaciares (6). En contraste con el activo rol del Congreso Nacional, cuestionó el rol que en el referido periodo ha tenido el poder ejecutivo.

Entre las modificaciones introducidas por la reforma destacó: (i) la consagración del acceso al agua potable y el saneamiento como un derecho humano esencial e irrenunciable; (ii) el establecimiento de usos prioritarios del agua; (iii) el reconocimiento de que las aguas cumplen una función de preservación ecosistémica y la introducción de disposiciones para contribuir a un uso sustentable de las aguas; (iv) el establecimiento de que los futuros derechos de aprovechamiento de aguas serán de caracter temporal; (v) la introducción de las instituciones de la extinción y caducidad de los derechos de aprovechamiento de aguas; (vi) la discriminación positiva que se hace a los derechos de comunidades indígenas, campesinos y al agua potable rural; y (vii) los avances en materia de información y gestión.

Con posterioridad a la realización del seminario, el 10 de marzo de 2022, el Tribunal Constitucional, a través de la sentencia Rol 12.810-22-CPR, declaró inconstitucional la norma del ordinal ii. de la letra a) del numeral 46 del artículo 1 del proyecto de ley, que suprimía el requisito de autorización previa del juez de letras competente para solicitar el auxilio de la fuerza pública en el cumplimiento de la orden de la Dirección General de Aguas que ordena la paralización de las obras o labores que se ejecuten en los cauces naturales de aguas corrientes o detenidas que afectaren la cantidad o la calidad de éstas o que no cuenten con la autorización competente. Esta norma fue declarada inconstitucional, pues vulneraría la garantía del artículo 19 N° 3 de la Constitución vigente  (debido proceso), y contravendría la norma del artículo 76 del mismo cuerpo legal (la facultad de conocer y resolver de causas civiles y criminales, y de ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los tribunales de justicia).

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