Las llamadas “aguas del minero” en nuestra legislación, son aquellos derechos que se ejercen sobre acuíferos que se encuentran dentro de una propiedad o concesión minera. Este derecho tiene la particularidad de ser adquirido por el solo ministerio de la ley por parte del titular, mientras se conserve el dominio de la pertenencia y en la medida que tales aguas sean necesarias para los trabajos de exploración y explotación.
Al respecto, el actual artículo 56 inciso segundo del Código de Aguas señala que “Corresponde a los dueños de pertenencias mineras, dentro de ellas, el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en sus labores, mientras conserven el dominio de sus pertenencias y en la medida necesaria para la respectiva explotación”. No obstante, dicho régimen no solo está tratado en el Código de Aguas, sino también en el Código de Minería, específicamente en su artículo 110, disposición que señala que “El titular de una concesión minera tiene, por el solo ministerio de la ley, el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en las labores de su concesión, en la medida en que tales aguas sean necesarias para los trabajos de exploración, de explotación y de beneficio que pueda realizar, según la especie de concesión de que se trate. Estos derechos son inseparables de la concesión minera y se extinguirán con ésta”. Este régimen especial tiene su origen en el Código de Minería del año 1874, el que fue aprobado precaviendo en la discusión parlamentaria que el agua en el norte del territorio era escasa, y a modo de fomento a la industria minera en esa zona ideó conceder al minero un amplio derecho de aprovechamiento de aguas que debía operar sin necesidad de una declaración de autoridad1.
Sin embargo, actualmente se discute en la Cámara de Diputados el proyecto de ley que “Reforma el Código de Aguas”, cuyo principal objeto es declarar las aguas como bien nacional de uso público, teniendo, entre otras, funciones ambientales, de subsistencia, étnicas, productivas, escénicas, paisajísticas, sociales y de ordenamiento territorial2. Se pueden mencionar como hechos o circunstancias que motivan este cambio regulatorio, entre otros, la necesidad de crear una normativa apropiada para asegurar la disponibilidad del agua, teniendo en consideración que no solo el déficit de precipitaciones ha sido responsables de la falta de disponibilidad, sino también el marco regulatorio actual sobre uso y aprovechamiento. La escasez hídrica en el norte y centro del país, la sobreexplotación de cuencas, el aumento en el consumo de los recursos hídricos, el criterio de designación y uso determinado por el mercado, también se consideran factores que motivan el cambio legislativo.
En este contexto, una de las normas del Código de Aguas cuya modificación se promueve es precisamente el artículo 56, norma que, hasta ahora, ha generado una de las discusiones más complejas entre los miembros de la Comisión de Recursos Hídricos y Desertificación de la Cámara. En primer término, se pretendía por la parte oficialista derogar el derecho, mediante indicaciones que eliminaban el actual inciso segundo de dicho artículo. Durante el primer debate se rechazaron estas indicaciones. No obstante, la votación estuvo tan ajustada que se acordó retomar la discusión de la norma, a la espera de nuevas indicaciones. Pues bien, las nuevas indicaciones llegaron, pero esta vez sin derogar el régimen, sino que más bien regulando el mismo. El debate tuvo como resultado una nueva redacción del artículo completo, aprobada por la Comisión en la votación particular del proyecto3. En términos generales, el artículo aprobado mantiene el derecho del titular a utilizar las aguas halladas en las faenas, pero estableciendo el deber de informar el hallazgo a la Dirección General de Aguas (DGA) y de solicitar autorización para su uso al mismo organismo. Además, dicha autorización podría ser denegada si el aprovechamiento pone en peligro la sustentabilidad del acuífero o derechos de terceros, o bien, la DGA podría limitarlo bajo la misma circunstancia. Por último, se establecen que el derecho se encontrará sujeto a extinción en los siguientes casos:, cierre faenas; caducidad o extinción de la concesión; dejen de ser necesarias para el funcionamiento de las faenas, y; si se destinan a un uso diferente.
Si bien la reforma aún no ha sido aprobada, es más, nos encontramos recién ante el primer trámite constitucional de formación de la ley, se estima imperiosa la necesidad de modificación del régimen de “aguas del minero”. Su regulación actual es incompatible con la declaración de las aguas como bien nacional de uso público, con sufunción primordial de subsistencia o de consumo humano, ni con las facultades de otorgamiento y regulación que debe tener un organismo como la DGA.
Asimismo, resulta preciso modificar también la norma contenida en el Código de Minería, a fin de evitar posibles conflictos de interpretación entre dos normas de igual jerarquía y entre las cuales puede aplicarse igualmente el criterio de especialidad. A simple vista, se complejiza la situación a futuro teniendo una regulación sistemática del derecho del minero a utilizar las aguas halladas dentro de su faena, mientras que exista una norma que le siga otorgando el derecho de aprovechamiento por el solo ministerio de la ley. En este sentido, consideramos que se debe eliminar de dicha norma la frase “por el solo ministerio de la ley”, e incluir una referencia a la nueva norma del Código de Aguas, de tal forma que no exista contradicción entre ambas.
(La columna es enteramente personal y no representa necesariamente las ideas del Centro de Derecho Ambiental)
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1 Nasser Olea, Marcelo. El derecho de aprovechamiento de “aguas del minero”, en Estudios de derecho civil VII: jornadas nacionales de derecho civil. Universidad Adolfo Ibáñez, Viña del Mar, 2011.
2 Cámara de Diputados. Proyecto de Ley que “Reforma el Código de Aguas”, Boletín N° 7543-12.
3 Nuevo art. 56, aprobado por la Comisión:
“Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domésticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimente algún otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo
El mismo derecho, en iguales condiciones, podrán ejercer los Comité de Agua Potable Rural para hacer uso de aguas subterráneas destinadas al consumo humano, la que podrán extraer en suelo propio de la organización, de algunos de los integrantes de ella, o en otros terrenos de Estado.
En todos los casos anteriores, se requiere previa autorización
Las aguas halladas por los concesionarios mineros en las labores de exploración y explotación minera podrán ser utilizados por éstos en la medida en que sean necesarias para dichas faenas y sean informadas a la Dirección General de Aguas, indicando su ubicación y volumen por unidad de tiempo dentro de noventa días corridos desde su hallazgo, para su registro. En caso de haber aguas sobrantes igualmente deberá informarlas. El uso y goce de estas aguas se extinguirá por: el cierre de la faena minera, con la caducidad o extinción de la concesión minera, porque dejen de ser necesarios para esta faena, o porque se destinen a un uso distinto.
Cuando el concesionario requiera aprovechar las aguas halladas, además de lo dispuesto en el inciso anterior, deberá solicitar una autorización para su uso a la Dirección General de Aguas, la que lo denegará total o parcialmente si dicho aprovechamiento pone en peligro la sustentabilidad del acuífero o los derechos de terceros.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores si hubiere, a consecuencia de estos aprovechamientos, grave afectación del acuífero o de derechos de terceros, la Dirección General de Aguas limitará sus derechos.
Las formas, requisitos y periodicidad, para entregar la información, como para solicitar la autorización de que da cuenta el inciso tercero, incluyendo un procedimiento simplificado para la minería artesanal y pequeña minería, de conformidad a lo establecido en el artículo 142 inciso segundo del Código Minero, quedaran determinados por resolución de la Dirección General de Aguas.”