Entre las numerosas repercusiones que se han verificado a propósito de la ratificación por parte del Estado de Chile del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, posiblemente la más emblemática es la implementación directa de su artículo 6º, Nº 1, letra a) en relación con el deber del Estado de realizar una consulta respecto de medidas administrativas y legislativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas. A partir de la determinación adoptada por el Tribunal Constitucional(1), según la cual dicha disposición es autoejecutable y, por tanto, directamente aplicable por parte de los organismos de la Administración del Estado, la Corte Suprema ha acogido numerosos recursos de protección contra proyectos de inversión que se han aprobado infringiendo el deber de consultar(2).
Ante esta realidad, la Administración del Gobierno Presidente Piñera elaboró un “nuevo” Reglamento de Consulta Indígena(3), con la intención de aclarar el panorama en lo que respecta a la exigibilidad del deber de consultar por parte del Estado. La vigencia de este nuevo Reglamento no ha logrado disipar las dudas respecto a su implementación práctica, por cuanto el anterior Reglamento(4) cayó en desuso y ha sido denunciado ampliamente como una restricción de los derechos otorgados por el Convenio Nº 169(5). El nuevo Reglamento es producto de un proceso de “consulta de la consulta”, en que el Ministerio de Desarrollo Social realizó varias “mesas de consenso” con representantes de pueblos indígenas durante el año 2013, generando propuestas y contrapropuestas que dieron lugar a un documento definitivo(6). Del resultado, lo que puede resultar más conflictivo es la aplicación de criterios para determinar las medidas susceptibles de afectar directamente a pueblos indígenas.
Tratándose de proyectos de inversión que ingresan al SEIA, el Reglamento de Consulta Indígena entrega al Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental el desarrollo específico de la consulta indígena(7), manteniendo la tendencia tradicional de describir la afectación –en los términos utilizados en el SEIA– como efectos significativamente adversos que pueden ser equiparados a aquellos contemplados en las letras c), d) y f) del artículo 11 de la Ley Nº 19.300(8). Así, la consulta es exigible únicamente en tanto se verifique la necesidad de presentar un Estudio de Impacto Ambiental, adaptando el proceso de participación ciudadana a las distintas etapas establecidas en el Reglamento. Sin embargo, los procesos de consulta indígena iniciados a la fecha han tenido un curso paralelo a la participación ciudadana del SEIA y no se sustentan en el Reglamento –a pesar de la norma transitoria que debiera hacerlo regir in actum, homologando las etapas de los actuales procesos en curso(9)–, en tanto se hace referencia a las normas autoejecutables del Convenio Nº 169 y se dispone consensuar el procedimiento de consulta con los representantes de los pueblos indígenas cuyos miembros pueden ser objeto de afectación directa(10).
Ahora bien, respecto a proyectos que no ingresan al SEIA –o de medidas administrativas ajenas al SEIA, como podrían ser las concesiones de diverso orden– el inciso 3º del artículo 7º del Reglamento requiere un cruce entre dos criterios. Por una parte, la afectación directa se debe verificar sobre los pueblos indígenas “en su calidad de tales”(11); y, asimismo, dicha afectación se debe verificar a propósito de actos formales, que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita el ejercicio de un margen de discrecionalidad que habilite al órgano para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento. En caso de dudas por parte del organismo que dicta la medida, se podrá realizar una consulta de procedencia de la consulta indígena, ante la Unidad de Coordinación de Asuntos Indígena del Ministerio de Desarrollo Social, quien evaluará si se verifican ambos criterios (artículo 13 del Reglamento).
El margen de discrecionalidad que exige como criterio de aplicación de la consulta indígena este nuevo Reglamento, proveniente de la naturaleza no reglada de la medida administrativa a consultar y diferenciada de los márgenes de apreciación que puedan surgir de las indeterminaciones conceptuales de un procedimiento administrativo, se verificaría en la fase de decisión, al momento de determinar las consecuencias jurídicas del acto administrativo(12). Este criterio, además de restringir en forma potencialmente ilegítima la aplicación del Convenio Nº 169(13), parece incompleto. En definitiva, la técnica reglamentaria refleja el problema de fondo de una aplicación parcial y algo procesalista del Convenio Nº 169, pues se toma la posibilidad de alterar la decisión administrativa como un criterio de procedencia, pero no se regula la materia de fondo vinculada a los resultados del proceso de consulta y la eventual formalización de esos resultados en el acto administrativo final que concede la medida.
La columna es enteramente personal y no representa necesariamente las ideas del CDA.
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(1) Tribunal Constitucional. Considerando 7º, Sentencia Rol Nº 309 del 04 de agosto de 2000.
(2) Algunos ejemplos de la anulación de Resoluciones de Calificación Ambiental mediante recursos de protección por aplicación del Convenio Nº 169 son los casos de Sondajes de Prospección Paguanta (Corte Suprema, Sentencia de 30/03/2012, Rol Nº 11.040-2011), Parque Eólico Chiloé (Corte Suprema, Sentencia de 22/03/2012, Rol Nº 10.090-2011) y El Morro (Corte Suprema, Sentencia de 27/04/2012, Rol Nº 2211-2012).
(3) Decreto Supremo Nº 66 de 15 de noviembre de 2013 del Ministerio de Desarrollo Social, que Aprueba el Reglamento que Regula el Procedimiento de Consulta Indígena en virtud del Artículo 6 Nº 1 Letra A) y Nº 2 del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo y deroga normativa que indica.
(4) El antiguo Reglamento en realidad regulaba el derecho de consulta contemplado en el artículo 34 de la Ley Nº 19.253 y fue aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 124 de 4 de septiembre de 2009 del Ministerio de Planificación.
(5) La situación puede ser ejemplificada en el reciente fallo respecto al Comité de Agua Potable Rural de Ko Winkul Pocura (Corte Suprema, Sentencia de 22/04/2014, Rol Nº 1515-2014), en que la Corte rechazó un recurso de protección que exigía la aplicación del nuevo Reglamento de Consulta, por estimar que correspondía la aplicación del DS Nº 124/2009. Esta decisión fue condenada públicamente por especialistas en materias indígenas: http://www.diarioconstitucional.cl/noticias/jurisprudencia-judicial/2014/05/20/opinion-corte-suprema-un-retroceso-sin-precedentes-en-el-cumplimiento-del-convenio-169-de-la-oit/
(6) Los antecedentes de este proceso pueden ser consultados en el vínculo http://www.consultaindigena.cl/.
(7) Decreto Supremo Nº 40 de 30 de octubre de 2012 del Ministerio del Medio Ambiente, que aprueba Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. En especial, el artículo 85 establece que se deberá desarrollar un procedimiento de consulta indígena “…en el caso que el proyecto o actividad genere o presente alguno de los efectos, características o circunstancias indicados en los artículos 7, 8 y 10 de este Reglamento, en la medida que se afecte directamente a uno o más grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas…”.
(8) Corresponden a los artículos 7º, 8º y 10º del Reglamento del SEIA. De acuerdo con ello, se entiende que existe susceptibilidad de afectación directa de personas pertenecientes a pueblos indígenas cuando se genera reasentamiento de comunidades humanas o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos; cuando se dan circunstancias vinculadas a la localización del proyecto y el valor ambiental del territorio, teniendo presente que “se entenderá por poblaciones protegidas a los pueblos indígenas, independiente de su forma de organización” (artículo 8º), y cuando existe alteración del patrimonio cultural.
(9) De acuerdo con el artículo único transitorio del Reglamento de Consulta Indígena, en relación con los procesos de consulta ya en desarrollo –lo que incluye también los del SEIA–, “los procesos ya iniciados deberán homologar la etapa en que se encuentren a la etapa que corresponda”.
(10) Algunos ejemplos de inicio de estos procesos de consulta indígena en el SEIA se pueden encontrar en los proyectos Pampa Solar de Pleiades S.A. (http://seia.sea.gob.cl/archivos/Res_Ex_422014_da_inicio_a_consulta.pdf), Sulfuros RT de Codelco Chile (http://seia.sea.gob.cl/archivos/RES_0222_PCI_RT_Sulfuros__2_.pdf) y Parque Eólico Chiloé de ECOPOWER S.A.C. (http://seia.sea.gob.cl/archivos/1Mario_19.PDF). En este último caso, se cita además la sentencia de la Corte Suprema que dejó sin efecto la primera RCA del proyecto, por infracción al deber de consulta del Convenio Nº 169 de la OIT.
(11) Entendiéndose como tales, las medidas que afecten el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas.
(12) BERMUDEZ SOTO, Jorge, Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados en la actuación de la Administración Pública, en Revista de Derecho Administrativo, Nº 7, Legal Publishing, Año 2012, pp. 6-7.
(13) “En tanto se sitúa al comienzo del Convenio y como parte de las normas sobre ‘política general’, la consulta previa debe concretarse siempre que se contemplen estas medidas. Su alcance es amplio y no queda circunscrito, como ocurre en las primeras regulaciones chilenas –según se verá más adelante–, a algunos casos que la autoridad califique como objeto de consulta”. CONTESSE SINGH, Jorge, El Derecho de Consulta Previa en el Convenio 169 de la OIT. Notas para su implementación en Chile, en El Convenio 169 de la OIT y el Derecho Chileno, Ediciones Universidad Diego Portales, Año 2012, p. 194.