"Sentencia TC 'Sernac': una sentencia no minimalista" - Raúl Letelier

El profesor José Francisco García, en reciente columna, da razones para bajarle el perfil a la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) en el caso Sernac. A su modo de ver, no sería verdad que esta sentencia viene a refundar el Derecho Público chileno ni a establecer un nuevo modelo de Derecho Administrativo Sancionador. Ello implicaría adoptar una perspectiva maximalista, o más bien, sería incurrir en una exageración.

Por el contrario, García adhiere a una perspectiva que denomina “minimalista”. Sostiene nuestro autor que “la mayoría [del TC] está haciendo una evaluación constitucional a un marco regulatorio específico (el nuevo conjunto de potestades al Sernac propuestas), estableciendo parámetros claros al legislador acerca de los límites tolerados por la Constitución y sus excesos”. En resumen, el TC solo estaría haciendo una evaluación concreta (por ello minimalista) que no podría extenderse a más sectores. Cass Sunstein, a quién cita, apoyaría una comprensión de este tipo. Me resulta muy difícil ver aquel minimalismo en la referida sentencia del tribunal. Lo que percibo, por el contrario, es una exhibición deliberada y ostentosa de poder judicial. En resumen, todo lo opuesto a lo que Sunstein defiende.

Según un minimalismo judicial —en la forma expuesta por el profesor de Harvard— resultaría correcto que las decisiones judiciales no cierren grandes debates teóricos sino que sean lo suficientemente específicas y no tan profundas como para representar y condensar aquellos puntos de acuerdos que las partes poseen. Las decisiones judiciales, sobre todo en el ámbito constitucional, irían edificando soluciones de acuerdo y permitiendo a la sociedad avanzar a paso firme. Sería correcto, entonces, que los jueces eviten resolver “conflictos teóricos de gran escala” y, por el contrario, vayan resolviendo caso a caso con “acuerdos teóricamente incompletos” (incompletely theorized agreements).

Nada hay más contrario a este predicamento que la sentencia del TC. Cuesta ver una actitud de conciliación de intereses contrapuestos en una sentencia que sencillamente no reflexiona sobre el hecho de ser el proyecto Sernac uno aprobado en el Congreso Nacional por unanimidad en diversas normas, o con mayorías bastante contundentes, en otras. Según Sunstein, los acuerdos teóricamente incompletos “ayudan a las personas a vivir juntas y les permite mostrarse unas a otras con reciprocidad y respeto mutuo”. “Si la reciprocidad y el respeto mutuo es deseable —dice el jurista—, ni los jueces ni los funcionarios públicos (incluso en mayor grado que la gente común) deben intentar cambiar en los ciudadanos sus más profundas y definitorias convicciones”.

Pues bien, el ejercicio del Tribunal Constitucional no tuvo la más mínima consideración a su famosa objeción contramayoritaria ni tampoco escatimó en fórmulas y expresiones universalizables. Las decisiones administrativas sancionatorias son calificadas como actividad jurisdiccional o como generadoras de cosa juzgada. La autoridad administrativa, por su parte, como un ente sin imparcialidad ni independencia, y el diseño institucional elegido como uno contrario a “principios básicos”.

Ha tenido que ser un voto concurrente, pero minoritario, el que advierta que “este fallo difícilmente significará un vuelco jurisprudencial de implicancias globales”. Extraña declaración esta, la que solo ha debido estar motivada en la razonable consternación y perplejidad que infunde la lectura de la sentencia de mayoría. Por otra parte, en la lógica sunsteiniana los acuerdos teóricamente incompletos “poseen una función crucial en reducir los costos del endurecimiento de los desacuerdos”. Una perspectiva de minimalismo judicial es sensible a que “si las preguntas fundacionales quedan sin respuesta, los ciudadanos y sus representantes tiene un espacio para debatir sobre ellas en una forma que debiésemos valorar por razones democráticas”.

Las incontables reacciones que ha generado este caso muestran lo lejos que el TC se encuentra de ese minimalismo judicial. La impotencia de la autoridad a cargo del actual Sernac, la desolación de aquellos que tramitaron el proyecto por años y la frustración de los profesores de Derecho Administrativo al ver a la disciplina retroceder en 50 años, deja claro que la sentencia no ha venido a abrir o motivar un debate sino justamente a imponer una visión de la cual ya no se tenía memoria.

Decidir no de forma maximalista sino mediante acuerdos teóricamente incompletos, por otra parte, “refleja los limites institucionales de la función judicial”. En efecto, los partidarios de un minimalismo judicial son conscientes y sensibles al hecho de que buena parte de los casos son resueltos con información limitada y con problemas para medir correctamente los efectos potenciales sobre el caso y sobre otras situaciones análogas. Por ello es que abogan por aquella suerte de austeridad judicial.

Nuevamente, nada más ajeno de esto que la sentencia que comentamos. El tribunal ha mostrado con esta decisión escasa sensibilidad con el sector regulado. No hay en la sentencia de mayoría reflexión alguna sobre la situación en que queda la protección a los consumidores o sobre el nivel de enforcement de la Ley 19.496. Las relaciones asimétricas de consumo no son mostradas, la necesidad de aseguramiento sancionatorio es ocultada y la evidente preferencia por la situación del proveedor se encuentra velada entre declaraciones enfáticas de supuesta protección a los consumidores.

El párrafo final del considerando trigésimo tercero se ha transformado a estas alturas en el paradigma de la falta de pulcritud argumentativa y del maximalismo judicial con que ha resuelto el tribunal. En referencia a las potestades sancionadoras del Sernac, dice el TC que “en esta sentencia pues no se cuestionan las normas que radican tales facultades para proteger a los consumidores en los tribunales [¡faltaba más!]; se objeta que ellas no (sic) pueden residir en un organismo meramente administrativo, en virtud de un principio básico del derecho público universal, cual es el de separación funciones”.

La sentencia del TC no busca puntos de acuerdo, no une sino que divide, no motiva el debate democrático ni muestra conciencia de las limitaciones del trabajo judicial. No hay aquí rasgo alguno de minimalismo judicial. En ella, en cambio, abunda la soberbia y sobresale la falta de elegancia y pulcritud en la reflexión constitucional. Es una sentencia lamentable que espero marque un hito en la reflexión sobre nuestro Tribunal Constitucional y sus competencias.

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