Juan Colombo Campell y Enrique Navarro Beltrán: Reforma al Código de Aguas y la Constitución

"...el titular del derecho de propiedad sobre las aguas no puede ser privado de él, sino en virtud de una expropiación, teniendo derecho a ser indemnizado por el daño patrimonial efectivamente causado..."

La reforma al Código de Aguas, entre otras materias, modifica la naturaleza jurídica de los derechos de aprovechamiento de las aguas (que dejan de tener el carácter de perpetuos o indefinidos), establece mecanismos de caducidad, faculta a la propia administración para limitar el ejercicio de los mismos, otorga reservas estatales de aguas superficiales o subterráneas y fija normas transitorias sobre los actuales titulares de derechos.

Para centrar el debate debe tenerse presente que el inciso final del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política señala expresamente que "los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos". Tal como se dejó constancia en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, el propósito del constituyente fue amparar, proteger y darles jerarquía constitucional a los actuales derechos que se han constituido en conformidad a la ley. En otras palabras, como se expresó durante la discusión de la disposición constitucional, en todo momento lo que quiso fue vigorizar el derecho de propiedad sobre las aguas, evitando que a futuro pudiera el legislador precarizar el título, como precisamente ocurre en el texto legal propuesto.

Las aguas son bienes nacionales de uso público, por definición exclusivamente legal y no constitucional, confiriéndosele a los particulares derechos de aprovechamiento para usar y gozar de las mismas. El constituyente prefirió no definir la calidad jurídica de las aguas, fortaleciendo los derechos de los particulares sobre las aguas constituidos en conformidad a la ley, con todas las características propias del derecho de dominio, incentivando así la iniciativa particular en el aprovechamiento de las aguas lluvias y en todo el proceso de regadío del campo. En todo caso, se quiso evitar que dicha propiedad quedara entregada a una mera condición administrativa.

De esta manera, respecto de dicho derecho de aprovechamiento de agua existe una absoluta protección constitucional, permitiéndoles a sus titulares usar, gozar y disponer del mismo, el que tiene carácter de derecho real inmueble, de acuerdo con la actual normativa del Código de Aguas. Una vez constituido el derecho de aprovechamiento se incorpora en propiedad a su titular, quien puede usar, gozar y disponer de él en conformidad a las normas legales.

De esta forma, de acuerdo con el texto constitucional vigente, al legislador le está expresamente vedado poner condiciones que hagan imposible que sobre las aguas exista un derecho de dominio propiamente tal. Esto se ratifica, no solo por la redacción del aludido inciso final del artículo 19 N° 24 constitucional, sino también de la circunstancia que solo en materia minera o en el ámbito de la propiedad industrial se ha facultado al legislador para fijarle al derecho un plazo o condición.

Así las cosas, el titular del derecho de propiedad sobre las aguas no puede ser privado de él, sino en virtud de una expropiación, tal como ocurre en el régimen general, teniendo derecho en tal caso a ser indemnizado por el daño patrimonial efectivamente causado, en los términos que señala el artículo 19 N° 24 constitucional.

Como lo ha sentenciado el Tribunal Constitucional (TC), la privación de un bien de propiedad de una persona, de alguno de los atributos o de alguna de las facultades esenciales del dominio, solo puede efectuarse a través de una expropiación (Rol 184/1994). De esta forma, no puede haber expropiación sin indemnización, cuya fórmula se encuentra fijada constitucionalmente: daño patrimonial efectivamente causado (Rol 1576/2010). El mismo TC ha puntualizado que no solo se produce privación del dominio cuando se despoja a su dueño totalmente de él o de uno de sus atributos o facultades esenciales, sino también cuando ello se hace parcialmente o mediante el empleo de regulaciones que le impidan libremente ejercer su derecho (Rol 334/2001) y, por lo mismo, una limitación o regulación de gran magnitud puede constituir una privación de la propiedad (Rol 505/2006).

De esta forma, un proyecto de ley -como el propuesto- que afecte severamente el régimen jurídico de los titulares de los derechos de aprovechamiento de las aguas, tanto en lo relativo al ejercicio de sus atribuciones como en la sujeción a condiciones administrativas que precaricen las mismas, a la vez que incluso su aplicación retroactiva, resulta contrario a la Constitución Política de la República, habida consideración de que dicha propiedad se encuentra garantizada constitucionalmente y respecto de la cual solo es posible ser privado, total o parcialmente, en virtud de una expropiación legalmente autorizada y en la que el afectado sea debidamente indemnizado del daño patrimonial efectivamente causado.

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