Fernando Atria: Sobre aguas e inconstitucionalidades
"...si el agua es un bien nacional de uso público, debe concluirse que el legislador tiene una competencia especialmente amplia para determinar y cambiar su régimen...".
El presidente de la Sociedad Nacional de Agricultura (SNA) vuelve a referirse al proyecto de reforma al Código de Aguas que modifica el régimen de los derechos de aprovechamiento de aguas. Según él, dicha reforma constituiría una "expropiación encubierta" (columna de 12 de octubre) que "atenta en contra de todos los derechos de aprovechamiento de aguas vigentes, protegidos por la Constitución Política, en la medida en que pretende despojar a sus actuales propietarios, sin mediar indemnización, de los atributos básicos del dominio, como son la perpetuidad y su libre uso, goce y disposición" (columna de 17 de noviembre). La reforma sería, a su juicio, inconstitucional.
Esta tesis no tiene fundamento en el texto constitucional.
En efecto, ese texto en su artículo 19 Nº 23 dispone que no son susceptibles de apropiación los bienes que la ley declare como bienes nacionales de uso público. Desde hace más de un siglo y medio que la ley declara a las aguas bienes nacionales de uso público (art. 595 Código Civil). Eso quiere decir que ellas son bienes "cuyo dominio pertenece a la nación toda" y cuyo "uso pertenece a todos los habitantes de la nación" (art. 589 Código Civil). Entonces, no hay propiedad privada sobre las aguas.
Compete al legislador (mediante ley ordinaria) regular el régimen de los derechos de aprovechamiento. Dicha regulación tiene por objeto realizar la finalidad pública de las aguas. Ella se encuentra hoy en el Código de Aguas, siendo especialmente relevantes las concesiones administrativas llamadas "derechos de aprovechamiento de aguas", concesiones que permiten a sus titulares aprovechar de manera privativa las aguas de acuerdo al régimen ahí establecido.
Este código, en 1981, consagró un nuevo régimen para los derechos de aprovechamiento, completamente liberalizado ("la filosofía esencial del Código de Aguas es el laissez faire ", como dijo Carl Bauer), ya que en cuanto a su contenido este parece uno de propiedad privada sobre los derechos de aprovechamiento de aguas. Esto, de más está decirlo, se aleja del régimen legal normal a que están sujetas las concesiones de bienes nacionales de uso público. ¿Siguen siendo las aguas bienes nacionales de uso público si sobre ellas recaen derechos de aprovechamiento que permiten a sus titulares no "aprovechar" las aguas, sino hacer usos especulativos de los derechos, por ejemplo? La respuesta es: la "propiedad" sobre los derechos de aprovechamiento es compatible con que las aguas sean bienes nacionales solo si se trata de una propiedad que es resultado de una decisión de política legislativa, no un derecho constitucionalmente protegido que obliga al legislador. Es decir, esa propiedad se explica no porque los titulares tengan derecho constitucionalmente garantizado, sino porque el "legislador" de 1981 decidió que el mercado era la manera más conveniente de regular. Pero ese juicio legislativo puede cambiar, porque compete al legislador decidir sobre la regulación del uso de los bienes nacionales. Por consiguiente, el régimen vigente no está protegido por el texto constitucional, y el legislador tiene libertad para modificarlo del modo que crea que mejor realiza el contenido público del agua. No hay inconstitucionalidad en la modificación del régimen de los derechos de aprovechamiento de aguas.
Por cierto, es responsabilidad del legislador asegurar la estabilidad del régimen que el uso razonable y beneficioso del agua requiere. Pero esa estabilización no es exigida por el derecho constitucional, sino un juicio legislativo sobre el mejor modo de realizar el contenido público del agua.
Si el agua es un bien nacional de uso público, debe concluirse que el legislador tiene una competencia especialmente amplia para determinar y cambiar su régimen. En particular, el legislador tiene potestad para introducir reglas que podrían ser objetables tratándose de bienes del dominio privado. Podría, por ejemplo, establecer la caducidad de dichos derechos por su no uso dentro de cierto plazo. Los bienes privados no están afectos a ninguna finalidad pública, y por eso la propiedad sobre ellos no caduca (esa es la razón del carácter perpetuo de la propiedad privada del Código Civil). Pero el agua es un bien nacional de uso público, y por consiguiente los derechos de aprovechamiento sí tienen una finalidad: la mejor realización del contenido público del agua. Dada esta finalidad, es razonable que el legislador cree causales de caducidad para los casos en que dicha finalidad se frustre, o que establezca usos prioritarios, o que establezca obligación de uso efectivo, o que limite la libertad de disposición de dichos derechos.
Ahora bien, asumiendo la constitucionalidad del nuevo régimen que contempla el proyecto, ¿estaría prohibido por la Constitución que dicho régimen se aplicara a los derechos constituidos con anterioridad a su entrada en vigencia? En el derecho chileno esta cuestión ha estado resuelta desde 1861: "Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley" (art. 12 Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes). Esta antigua regla fue ratificada por la propia Constitución de 1980. En efecto, su disposición 2ª transitoria (original) dispuso, respecto de los derechos mineros vigentes a la fecha en que se dictaría el nuevo Código de Minería, que ellos "subsistirán bajo el imperio del nuevo Código, pero en cuanto a sus goces y cargas, y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de dicho nuevo Código de Minería". Por lo demás, esta ha sido la forma de aplicar las nuevas reglas cada vez que el Código de Aguas se ha reformado (véase por ejemplo la reforma de 1981 o la de 2005) y la misma no ha sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional.
La reforma al régimen de los derechos de aprovechamiento de aguas, entonces, no es contraria al texto constitucional; la aplicación del nuevo régimen a los derechos constituidos con anterioridad, en la medida en que no niegue la titularidad de esos derechos, tampoco.