Columnas de opinión

"Una acción que no perjudica la delación"
Francisco Agüero

Columna de opinión publicada por el profesor del Departamento de Derecho Económico en diario La Tercera el día 06 de enero de 2017.

La querella presentada por el Consejo de Defensa del Estado (CDE) hace unos días en contra de ejecutivos de laboratorios que participaron en un cartel de insumos médicos, no mata la delación compensada. En los últimos años, numerosos carteles han sido descubiertos por la delación compensada, en mercados en los que no se sospechaba la existencia de colusión. La delación persigue la deserción de uno o más miembros del cartel, a los que se les ofrece la reducción o exención de la pena, si confiesan el ilícito y aportan pruebas que permitan condenar al resto de los miembros. Esta herramienta es necesaria por la dificultad de probar un acuerdo entre rivales, el que es normalmente secreto. El mecanismo opera creando un incentivo alto para confesar (exención o rebaja de multa, e incluso, recompensas) ante un costo por ser descubierto (multa o cárcel). Con esto, el delator traiciona al cartel y no “muere en la rueda”. En Chile, hay incertidumbre para el delator porque si no es el primero, solo obtiene una rebaja de la multa; y si se prueba que organizó el cartel y coaccionó a otros miembros, pierde el beneficio y es multado. Pero también se han descubierto carteles por otros medios: testigos, presunciones y documentos obtenidos en allanamientos. El caso Farmacias demostró que incluso una conciliación, ya iniciado el juicio, permitía aportar pruebas para probar un cartel.

La reforma legal del año 2016 criminalizó la colusión. Coherentemente, se dispuso que solo el primer delator estaría exento de responsabilidad penal, pero exclusivamente respecto del delito de colusión. Por lo mismo, el tratamiento es distinto para hechos ocurridos antes de esa ley (como es el caso en cuestión), de los ocurridos después.

En el primer caso, el delito de colusión del 2016 no estaba vigente. Tampoco lo estaba la eximente penal para el primer delator. Consecuencia de esto es que el laboratorio delator, y sus ejecutivos, no estaban libres de toda pena, sino que solo de la multa que puede imponer el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. La querella del CDE contra los ejecutivos por delitos como la estafa u otros análogos, era una situación previsible. Esto porque el legislador del 2016 creó un nuevo delito, pero no modificó ni derogó otros, como la adulteración fraudulenta de precios (que se utilizó para formalizar a ejecutivos de laboratorios en 2011), el fraude en subastas públicas o la estafa. La decisión fue consciente, ya que se propuso originalmente que la colusión penal estuviera en el mismo párrafo del Código Penal que esos ilícitos, pero fue rechazado.

Para el caso de hechos ocurridos después de la modificación del 2016, la situación es distinta. Al estar vigente una nueva ley que tipifica como delito la colusión, se aplicará a la delación las normas generales contenidas en el Código Penal. Al primer delator se le aplicará la ley más favorable, respetándose el beneficio de la exención. Pero el primer delator tampoco tiene inmunidad general frente al Código Penal, porque la exención no cubre delitos producto de las amenazas o de la violencia que pueda haber entre miembros del cartel para monitorear y vigilar el acuerdo ilegal. Por otro lado, la ley vigente no establece la exención de responsabilidad penal para delatores posteriores.

Es cierto que un programa de delación compensada requiere que haya incentivos para confesar, y reducir la incertidumbre. Para dicho fin, los empresarios deben tener la mayor certeza de que obtendrán el beneficio de la clemencia al solicitarlo. En este escenario, sí veremos nuevas delaciones, pese a la querella del CDE contra ejecutivos de laboratorios. Ésta no matará la delación, pero tampoco la hará más fuerte.

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