Columnas de opinión

Comentario Sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá de 9 de agosto de 2018, sobre Páramo de Pisba

Pilar Moraga Sariego, Profesora Asociada, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Centro de Derecho Ambiental[1]

Columna publicada por la Revista Electrónica "Actualidad Jurídica Ambiental"

Fuente: Tribunal Administrativo de Boyacá (Colombia)

Temas clave: Acción de tutela, derechos fundamentales, participación ciudadana

Resumen

El Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible de Colombia presenta recurso de apelación en contra de la sentencia de 29 de junio de 2018 del Juzgado 2do Administrativo Oral del Circuito de Duitama que acoge la acción de tutela en miras a proteger los derechos fundamentales de participación ciudadana y debido proceso. En dicha causa, los demandantes reprochan al Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible no haber socializado el trámite de delimitación del Páramo Pisba, vulnerando así su derecho al debido proceso, lo cual impidió evaluar el conflicto económico y social que implicaba la revocación del permiso minero y con ello los contratos laborales de los trabajadores. Por lo anterior solicitan que se detenga el proceso de delimitación del Páramo de Pisba. La apelación de la autoridad ambiental de Colombia se funda en la necesidad de privilegiar el interés general por sobre el particular y argumenta que a su juicio, habría cumplido con el proceso de participación reglado en el marco jurídico de ese país. El Tribunal Administrativo de Boyacá al resolver la segunda instancia, en sentencia del 9 de agosto de 2018, confirmó el fallo de primera y adicionalmente declaró que era plenamente aplicable al proceso de delimitación del Páramo de Pisba el precedente constitucional sentado por la sentencia T-361 de 2017.

Destacamos los siguientes considerandos:

4.1. Naturaleza de la acción de tutela

La acción de tutela (prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017) es un mecanismo directo y expedito para la protección de derechos fundamentales constitucionales, permitiendo a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los mismos, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquiera autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.

4.4. De la aplicabilidad de las reglas definidas por la Sentencia T-361 de 2017 (…)

En consecuencia, las actividades que debe desarrollar el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en desarrollo del derecho fundamental a la participación ambiental, deben respetar todas y cada una de las subreglas fijadas y, además, debe siempre armonizarse su interpretación con sustento en el principio democrático y la prevalencia de los derechos humanos como un fin en sí mismo. Lo anterior significa que la discrecionalidad de la administración desde ningún punto de vista se puede traducir en arbitrariedad, contrario sensu, debe respetar un ejercicio dialéctico y de construcción de dialogo efectivo

4.5. Implicaciones jurídicas inmersas en la protección del ambiente y de los páramos en particular (…)

La Constitución Colombiana de 1991, ha sido definida como una Constitución ecológica”, que regula el medio ambiente desde una triple perspectiva, en tanto, “es un principio que irradia todo el orden jurídico correspondiendo al Estado proteger las riquezas naturales de la nación (artículos 1°, 2°, 8° y 366 superiores); es un derecho constitucional fundamental y colectivo exigible por todas las personas a través de diversas acciones judiciales (artículos 86 y 88; y es una obligación en cabeza de las autoridades, la sociedad y los particulares, al implicar deberes calificados de protección (artículos 8°, 79, 9.5 y 333). Además, la Constitución contempla el “saneamiento ambiental” como servicio público y propósito fundamental de la actividad estatal (artículos 49 y 366). En el marco de la triple representación del derecho al medio ambiente, y conforme la compilación de ideas que plantea la sentencia T- 622 de 2016, se reconoce el avance hacia una constitución con perspectiva ecocéntrica hasta el punto tal de declarar, en ese caso particular, al Rio Atrato como sujeto de derechos. (…)

Con la pretensión de dar cumplimiento al mandato de protección especial se expidió en el año 2010 la Ley 1382, con miras a constituirse en un nuevo Código de Minas.

Este, en su artículo 34, estableció la prohibición del ejercicio de la minería en zona delimitada como páramo, sin embargo, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-366 de 2011, declaró inexequible dicha norma, en tanto, incurrió en defectos procedimentales al omitir la realización de consulta previa a las comunidades indígenas y raizales al tenor de lo dispuesto por el bloque de constitucionalidad y en particular el convenio N°169 de la OIT. La declaratoria de inexequibilidad se difirió por 2 años con miras a que se corrigieran los defectos formales anotados y se expidiera una nueva regulación en la materia.

En el interregno del plazo antedicho, el Congreso aprobó la Ley 1450 de 2011 por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014. Ésta introdujo la prohibición del desarrollo de actividades agropecuarias, de exploración o explotación de hidrocarburos y minerales, y la construcción de refinerías de hidrocarburos en ecosistemas de páramos.

Por su parte, la Ley 1753 de 2015, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, vino a reproducir la prohibición del desarrollo de actividades agropecuarias, de exploración o explotación de hidrocarburos y minerales, y la construcción de refinerías de hidrocarburos en ecosistemas de páramos.

Actualmente es la mentada regla aquella que se interpreta como vigente. En tal contexto, debe señalarse que los páramos son entidades de especial importancia por una doble función jurisprudencialmente reconocida como principal, no así las únicas, cuales son la producción de agua y la absorción de carbono de la atmósfera (…)

Dada la especial importancia de los páramos y de la visión ecocéntrica up supra descrita, no puede depender su protección de una legislación que se entiende obedece a los planteamientos de un gobierno en turno y no como un compromiso de Estado en pos de la protección ecológica, entendida como un imperativo moral, lo que lo determina como norma ius cogens.

La observación, respecto a la ausencia de una regulación efectiva en materia de prohibición de minería en páramos, así como la delimitación de estos es compartida por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional (…)

Debe resaltarse que, adicionalmente, la propia Corte Constitucional estableció el deber del estado de brindar una especial protección a los páramos, dada su vulnerabilidad, fragilidad y pocas perspectivas de recuperación ecosistémica ante los daños causados por las actividades humanas (…)

Conforme los anteriores postulados, resulta pertinente traer a colación el significado y alcance del Principio de Precaución Ambiental, introducido al ordenamiento jurídico a través del numeral 6 del artículo 1 de la ley 99 de 199335. Dicha norma recoge el principio número 15 de la “Declaración de Río de Janeiro de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo”, ratificada por Colombia (…)

Se impone el deber al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de delimitar las áreas de páramo bajo criterios eminentemente científicos, para tales efectos deberá siempre actuar en procura del respeto y armonización de los derechos en que puedan verse en conflicto, conforme adelante se expondrá y siempre garantizando el derecho a la participación ambiental de las comunidades afectadas, según se deduce de lo expuesto up supra.

4.6. Situación de los derechos de la población habitante de las zonas de páramo respecto a las implicaciones que involucran su delimitación y respecto a la situación descrita en el numeral 4.5 (…)

El principio democrático, materializado en el derecho a la participación ambiental, tiene la estricta finalidad de propugnar por el consenso de las mejores prácticas a implementar en cada una de las etapas que comprometen la delimitación de los páramos, tiene que ver estrictamente con el derecho de los pueblos a auto determinarse en ejercicio de su poder soberano.

Conforme a lo expuesto, corresponde al Estado en su conjunto la satisfacción del restablecimiento de los derechos afectados en forma amplia a las personas que tienen interés directo e indirecto en las resultas del proceso de delimitación del área de páramo. Tal acto se debe dar en pleno ejercicio de la coordinación armónica entre las entidades estatales como mandato imperativo del artículo 113 Constitucional y conforme a las responsabilidades que de suyo corresponden por mandato de la regla de reconocimiento y de la legalidad (…)

Ahora bien, la constitucionalidad de la medida, esto es, el cumplimiento del deber de delimitar el páramo a efectos de establecer el alcance de su protección debe procurar la proporcionalidad entre el mayor beneficio de esta respecto a la menor restricción de los derechos de las comunidades parameras. A juicio de esta Sala, tal propósito se puede alcanzar a través de la aplicación en estricto rigor de la regla (X) de la subregla B, contenida en la Sentencia T-361 de 2017, esto es:

x) Las comunidades afectadas con políticas ambientales que prohíben actividades que presionaban el ambiente y que producen el sustento de ese colectivo, tienen el derecho a la creación de planes de compensación o reubicación laboral, programas que deben ser elaborados con la participación activa y eficaz de dicho grupo (Sentencia T-606 de 2015) (…)

Se plantea entonces la necesidad de establecer planes de compensación o reubicación laboral, según el caso, que deben ser fruto de la concertación democrática, a través de los representantes de los distintos grupos de interés y luego de un proceso en el que es esencial la garantía al acceso a la información a favor de las comunidades, en los que no basta poner en conocimiento los respectivos proyectos gubernamentales sino que es necesario garantizar que el grupo poblacional procure el asesoramiento idóneo respecto al alcance de las medidas, según las reglas de la sentencia T-361 de 2017 (…)

Al tratarse de derechos derivados del ius cogens, la concertación no puede conducir a la renuncia de derechos, ni por el páramo como sujeto de derechos ni por cuenta de los pobladores en cuanto a recibir una compensación y/o reubicación que procure la satisfacción cabal del principio de dignidad humana.
Se encuentra prohibido cualquier tipo de discriminación derivada del tipo de actividad que realiza la persona en el área que va a ser delimitada como páramo, es decir, se debe dar cumplimiento a la orden de compensación sin importar que se trate de actividad agrícola, minera o de cualquier otra índole.
Para tal efecto el criterio determinante debe ser el respeto del principio de dignidad humana y la satisfacción de los derechos humanos de las comunidades.

Se debe priorizar en los planes de compensación a los sujetos reconocidos como beneficiarios de una especial protección constitucional; como es el caso de las mujeres bajo el reconocimiento de ser un grupo poblacional tradicionalmente discriminado según lo reconoce la convención CEDAW.

(II) DEL ESTUDIO DE LOS PUNTOS OBJETO DE RECURSO DE APELACIÓN (…)

En cuanto al argumento relativo a la existencia de un plazo límite a efectos de delimitar las zonas de páramo, se indica que, al tratarse de un derecho fundamental del Páramo de Pisba como sujeto autónomo de derechos, debe entenderse que estos son auto ejecutivos y de aplicación, susceptibles de su protección a través de la acción de tutela.

En tal caso, tampoco aparece demostrado que el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible haya abierto espacios para que los intervinientes hubiesen emitido un consentimiento informado, como tampoco aparece acreditado en qué medida se tomaron en cuenta las opiniones, absolutamente pertinentes por demás, de la comunidad. La labor de la autoridad pública no puede limitarse a comunicar una decisión ya tomada, sino de consuno construir la posición que resulte menos gravosa para los derechos en conflicto aparente. Por ende, se concluye que, contrario a lo afirmado en el recurso de alzada, los espacios para la socialización y participación democrática no fueron eficaces y efectivos (…)

Así, resulta claro que, en materia de tutela, el Juez asume un rol activo en la defensa de los derechos humanos que través de dicho mecanismo constitucional son enjuiciables.

Comentarios de la autora:

La sentencia en comento reafirma lo sostenido hasta ahora por los tribunales colombianos en la resolución de causas muy recientes (caso de Río Atrato[2], caso de deforestación del Amazonía Colombiana[3]), en el sentido de reconocer a la naturaleza como sujeto de derechos. Según esta jurisprudencia, el ser humano se situaría a la par del entorno ecosistémico, de manera a evitar un trato prepotente, displicente e irresponsable del recurso ambiental, y de todo su contexto.

Al respecto el Tribunal destaca la necesidad de contar con una mirada de largo plazo de las políticas públicas, cuya definición se proyecte más allá de los gobiernos de turno y la importancia de aplicar principio de participación. Es en torno a este último que se desarrolla la controversia entre las partes, pues la normativa colombiana exige el involucramiento de las comunidades en el proceso de delimitación del páramo sujeto a prohibición de ciertas actividades definidas en la ley, lo cual no habría sido respetado según algunos.

A su juicio, la participación dice relación con el derecho a intervenir en la definición de la protección del páramo, de aquellos que se verían afectados por la prohibición, como es el caso de los trabajadores de las mineras, expuestos a perder su fuente laboral. En este sentido, aclara el tribunal, que la participación no puede limitarse bajo ningún supuesto a la mera entrega de información o a comunicar una decisión tomada por parte de la autoridad ambiental.

Por el contrario se trata de construir, con los distintos actores, “la posición que resulte menos gravosa para los derechos en conflicto aparente”. En este sentido el Tribunal sostiene la necesidad de guardar la proporción entre los beneficios de la mayor protección y la restricción de los derechos de las comunidades parameras y ante la eventual colisión de derechos, sostiene que se trata de derechos derivados del ius cogens y que no es posible concebir la renuncia de derechos,” ni por el páramo como sujeto de derechos ni por cuenta de los pobladores en cuanto a recibir una compensación y/o reubicación que procure la satisfacción cabal del principio de dignidad humana”.

Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Colombia, deja en evidencia el rol del principio de participación en la implementación del desarrollo sustentable en la definición de los usos del territorio, al establecer la necesidad de conciliar los intereses de protección ambiental con los intereses sociales de las comunidades aledañas al Páramo de Pisba.

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[1] Se agradece a los Centros Fondap N°15110019 y 15110009.
[2] Corte Constitucional de Colombia. Referencia: Expediente T-622 de 2016. https://redjusticiaambientalcolombia.files.wordpress.com/2017/05/sentencia-t-622-de-2016-rio-atrato.pdf
[3] Corte Suprema de Colombia, STC4360-2018, 05 de abril de 2018. http://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/2018/04/STC4360-2018-2018-00319-011.pdf

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